טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

נטען לפגמים שנפלו בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה את הצעות המשתתפות במכרז בקריטריונים מקלים ולא לפי תנאי הסף המחמירים יותר לפיהם היה צריך לבחון את ההצעות ושבכל מקרה היה מקום לפסול את הצעת העותרת 1, שאינה עומדת בתנאי הסף. במסגרת העתירה התבקש בית המשפט להורות על ביטול תוצאות המכרז שלפיו הוכרזה העותרת 1 כזוכה ולהורות על החזרת הדיון בהצעות מחדש בפני ועדת המכרזים.

במהלך בירור העתירה, שנדונה לפני כב' השופט ק' ורדי, התברר כי נפלו פגמים בבדיקות שביצעו המשיבה 1 וועדת המכרזים ורק בעקבות נתונים שחשפה לרר בע"מ נמצא כי העותרת 1 הסתמכה על תצהיר כוזב ולא עמדה בתנאי הסף. בעקבות זאת, הוחלט לפסול את הצעת העותרת 1. חרף זאת, ועדת המכרזים קבעה, כי אין להכריז על לרר בע"מ כזוכה, על אף שהצעתה הגיעה למקום השני וכי יש לערוך מכרז חדש. זאת, כיוון שהערבות שהגישה לרר בע"מ הוחזרה לה והיא לא הגישה ערבות חדשה ולא האריכה את הערבות הקודמת ולפיכך לא פעלה לפי תנאי המכרז. לאחר שלרר בע"מ הודיעה שהיא אינה משלימה עם החלטת ועדת המכרזים על ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש אלא עומדת על זכייתה במכרז, המליץ בית המשפט לועדת המכרזים להתכנס שוב ולדון בבחינה לגופה של הצעת לרר בע"מ והאפשרות שבמידה והצעה זו עומדת בתנאי הסף תוכרז כזוכה במכרז, כאשר לאחר שתתקבל החלטה חדשה של ועדת המכרזים יוכלו הצדדים לטעון את טענותיהם או לתקן את כתבי טענותיהם ככל שיידרש לכך. לאחר שהצעת בית המשפט לא התקבלה, הגישו הצדדים טיעונים בכתב ובפסק הדין מיום 24.7.14 קיבל כב' השופט ורדי את העתירה והורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים ועל החזרת הדיון לועדת המכרזים לבחון את עמידת הצעת לרר בע"מ בתנאי הסף והכרזה עליה כזוכה במידה וימצא כי היא עומדת בהן.

יש לציין, כי במסגרת פסק הדין מתח בית המשפט ביקורת נוקבת על התנהלותן של המשיבה 1 וועדת המכרזים של המשיבה 1, בזו הלשון:
"אני סבור שבמקרה זה מדובר בהתנהלות בעייתית של המשיבות 1 ו-2, לא מידתית, לא הגיונית ולא צודקת. התנהלות זו החלה בכך שבדיון שהתקיים בפני בעתירה ביום 25.5.14 התברר לתדהמתי, שמנהל הפרויקט מטעם ועדת המכרזים לא בדק כלל כנדרש את הפרויקטים ועמידתם בתנאי הסף וזאת כאשר מדובר סך הכל בשני פרויקטים ענקיים בעלות של מיליונים רבים, הוא לא ביקר בהם, גם לא בדק את התוכניות, כתבי הכמויות והחשבונות והסתפק בדיווחים של מנהלי הפרויקט ו/או ממליצים ו/או תצהיר רואה חשבון וזאת למרות הטענות של העותרת שפירטו את הטיעונים לגבי אי עמידת המשיבה 3 בתנאי הסף. בעקבות הגילוי של ההתנהגות הנ"ל הוריתי על בחינה מעמיקה של עמידה בתנאי הסף כולל בחינת הפרויקטים בביקור בשטח ובדיקת התוכניות, כתבי הכמויות והחשבונות וכולל לגבי ההיקף הכספי והנה למרות זאת, נתן מנהל הפרויקט דו"ח מפורט שלאחר בדיקה כאמור עומדת המשיבה 3 בתנאי הסף והסתפק בין היתר לגבי ההיקף הכספי בהצהרות והסברי המשיבה 3. רק עקב עמידת העותרת על עתירתה ורק בעקבות טענותיה המפורטות לגבי אי עמידת המשיבה 3 בתנאי הסף, כולל לגבי ההיקף הכספי של פרויקט פתח תקווה וטענותיה לגבי הצהרות כוזבות לגבי ההיקף הכספי של פרויקט זה, תוך פירוט הנתונים מחשבונות שכנראה הצליחה להשיג, ניאותו המשיבות 1 ו-2 לבדוק שוב את הנתונים, והצליחו להשיג גם הם את החשבונות של פרויקט פתח תקווה או לפחות לעיין בהם (ותמוה כיצד קודם לכן הסתפקו בהסברים ולא בחשבונות עצמם וקיבלו את הסבריה התמוהים של המשיבה 3 לכך שאין חשבונות כאלה) ולאחר שימוע שנערך למשיבה 3 הגיעו למסקנה, שכפי שטענה העותרת, מדובר בתצהיר כוזב לגבי ההיקף הכספי הנדרש בתנאי הסף ולכן נפסלה הצעת המשיבה 3.

דהיינו, רק בעקבות המאמצים האדירים שהשקיעה העותרת והמשאבים שהשקיעה כדי לחשוף את הנתונים המצביעים על-כך שהמשיבה 3 אינה עומדת בתנאי הסף ושהצהרותיה היו כוזבות, ורק בגלל שהעותרת לא הרימה ידיים ולא הסתפקה גם בבדיקה הנוספת שערך מנהל הפרויקט אלא הצביעה באופן מפורט ומפורש על הפגמים שנפלו בהצעת המשיבה 3 כולל ההצהרות הכוזבות לגבי ההיקף הכספי, רק בעקבות זאת נפסלה לבסוף הצעת המשיבה 3. והנה, למרות זאת, ולמרות שאם הייתה מבוצעת בדיקה של ממש כבר בהתחלת התהליך, כפי שמצופה, היה ניתן לגלות זאת, לפסול את המשיבה 3 ולהכריז כבר אז על העותרת כזוכה בזמן שהערבות הבנקאית הייתה בתוקף, נאחזות המשיבות 1 ו-2 בטענה שהעותרת לא יכולה להיות מוכרזת כזוכה שכן הערבות הבנקאית הוחזרה לה והיא לא צרפה אותה מחדש ושבכך הביעה דעתה שאינה מבקשת לזכות במכרז למרות שברור שהיא הביעה באופן ברור את רצונה ודעתה שהיא מבקשת לזכות במכרז.."

את פסק דינו, סיכם כב' השופט ורדי, כך:
"בהתחשב בכל האמור לעיל אני סבור כי החלטת ועדת המכרזים כי יש לצאת למכרז חדש לאחר פסילת הצעת המשיבה 3 עקב אי המצאת הערבות על-ידי העותרת הינה החלטה לא סבירה, לא מידתית ולא ראויה בנסיבות העניין ויש לבטלה.
התוצאה הינה שיש לבחון את עמידת הצעת העותרת בתנאי הסף לגוף העניין ובמידה והיא עומדת בתנאי הסף יש להכריז על הצעתה כזוכה, כאשר מצופה מועדת המכרזים שתפעל באובייקטיביות ובנפש חפצה בביצוע הבחינה הנ"ל."

לאחר הדברים האלה, בדק מנהל הפרויקט מטעם המשיבה 1, מר איתמר גליל, את הצעתה של לרר בע"מ לפני ולפנים, ובסופו של דבר המליץ להכריז על הצעתה כזוכה (חוות הדעת של מר גליל צורפו כנספחים ה1, ה2 וה3 לעתירה).

ביום 10.8.14, לאחר שועדת המכרזים של המשיבה 1 התכנסה לדון בהצעת לרר בע"מ, הכריזה המשיבה 1 על לרר בע"מ כזוכה במכרז. ביום 14.8.14 קיבלה העותרת 1 הודעה על זכייתה של לרר בע"מ במכרז.

יש לציין, כי ביום 3.8.14, עובר לקבלת החלטת ועדת המכרזים, פנתה העותרת 1 למשיבה 1 במכתב שבו הוצגו שרשרת של כשלים שנפלו לשיטת העותרת 1 בהצעת לרר בע"מ המחייבים את פסילתה. מכתב נוסף נשלח ביום 13.8.14.

ביום 20.8.14 הגישה העותרת 1 את העתירה שבכותרת, בה נטען כי לרר בע"מ אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז וכי יש לפסול את הצעתה. בד בבד עם העתירה הגישה העותרת 1 בקשה לצו ביניים במעמד צד אחד. כב' השופט ענבר, שהבקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד הובאה לפניו, לא מצא לנכון להיעתר לבקשה במעמד צד אחד והורה כי הבקשה תדון לאחר קבלת תגובות המשיבים.

ביום 28.8.14 הגישה גם העותרת 2 עתירה כנגד החלטת המשיבה 1 לפיה הצעת לרר בע"מ הינה ההצעה הזוכה במכרז ועמה בקשה לצו ביניים ובקשה לאיחוד הדיון עם העתירה שהגישה העותרת 1. יש לציין, כי בגדרי עתירתה הדגישה העותרת 2, כי היא לא הייתה חלק מההליכים הקודמים בין הצדדים וכי למדה על הליכים אלה רק משנתקבלה בידיה הבקשה והעתירה שהוגשו על ידי העותרת 1. עוד יש לציין, כי הטענות שהועלו בגדרי עתירתה של העותרת 2 דומות עד כדי זהות לטענות שועלו בגדרי עתירתה של העותרת 1, אולם הסעד המבוקש הוא צו המכריז על העותרת 2 כזוכה במכרז. בהתאם להחלטת כב' השופטת שיצר מיום 30.8.14, אוחד הדיון בשתי העתירות.

לאחר הגשת התגובות לבקשה, נקבעו העתירות לפני וביום 14.9.14 התקיים לפני דיון בבקשות למתן צו ביניים, שבמהלכו נחקרו קצרות המצהירים מטעם המשיבות 1 ו-2.

2. טענות הצדדים
העותרות טוענות, כי סיכויי העתירות שהגישו גבוהים, שכן הצעתה של לרר בע"מ כלל אינה עומדת בתנאי הסף. על פי הטענה, לצורך עמידה בתנאי הסף היה על לרר בע"מ להציג שני פרויקטים שבוצעו על ידה, העונים להגדרה "פרויקט בינוי של מבנה עתיר מערכות", שהיקף כל אחד מהם עולה על 15 מיליון ₪ וסכומם המצטבר עולה על 60 מיליון ₪. דא עקא, שהפרויקטים שהציגה לרר בע"מ כלל אינם עומדים בהיקפים הכספיים הנדרשים. על פי הטענה, פרויקט "היכל הספורט בחיפה", שכביכול הינו פרויקט אחד, כולל, הלכה למעשה, שני חוזים שונים, שאחד מהם, שעניינו מבואות הכניסה להיכל הספורט, הינו בהיקף כספי של כ-5 מיליון ₪ בלבד ועל כן הוא איננו יכול לבוא בחשבון בקביעת ההיקף הכספי הכולל הנדרש. נטען, כי הצעתה של לרר בע"מ אינה עומדת בתנאי הסף גם משום שהפרויקטים שהוצגו על ידי לרר בע"מ אינם בגדר פרויקטים לביצוע מבנה של "תעשיה מתקדמת", כנדרש בתנאי המכרז. נטען, בהקשר זה, כי סעיף 5.1.5.3 לתנאי המכרז מבהיר כי הפרויקטים שיחשבו ככאלה העומדים בתנאי הסף הם אלה "הכוללים מבנה חדש ו/או תוספת למבנה קיים המיועד לשימושים מסוג משרדים, מסחר, מבני ציבור, בתי מלון, בתי אבות, בתי חולים, אחסנה ייעודית, תעשיה מתקדמת, קמפוס אוניברסיטאי, מחנות צבא, תחנות רכבת." נטען, כי הצעתה של לרר בע"מ אינה עומדת בתנאי הסף גם משום שפרויקט "מבנה תעשיה בלבון" לא כלל ביצוע של מבנה עתיר מערכות, כנדרש. על פי הטענה, במסגרת הפרויקט האמור הקימה לרר בע"מ רק מערכות חשמל ובקרת מבנה, כאשר מערכות המיזוג והמעליות בוצעו בפרויקט זה על ידי קבלנים אחרים של המזמין, אשר התקשרו עם המזמין בחוזים נפרדים והופעלו על ידי המזמין וכי לא ניתן לראות בהקמתה של מערכת כריזה כ"מערכת אלקטרו מכאנית מרכזית", כפי שקובעים תנאי המכרז. העותרות מדגישות, כי גם מנהל הפרויקט מטעמה של המשיבה 1 קבע בחוות דעתו כי העבודות שבוצעו על ידי לרר בע"מ במסגרת פרויקט זה הינן "גבוליות" לעניין הוכחת מבנה עתיר מערכות. נטען, לבסוף, כי נפלו פגמים בהצעתה של לרר בע"מ גם משום שהלכה למעשה המדובר בהצעתה של חברת בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר ופיתוח – נצרת בע"מ, אשר מחמת אי עמידתה בתנאי הסף לא השתתפה בו בעצמה. העותרות מדגישות לעניין זה, כי לרר בע"מ מיוצגת על ידי עו"ד המשתייך למשפחת ג'באלי, כי במסגרת הדיון בעתירה הקודמת התייצב באולם בית המשפט הבעלים והמנהל של חברת ג'באלי וכי בהליך משפטי אחר שבו נטלה חלק לרר בע"מ הופיע מטעמה נציג מחברת ג'באלי.

העותרות טוענות עוד, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן הצו וזאת משום שהמדובר בפרויקט אשר ביצועו טרם החל, כך שלא יגרם כל נזק למשיבות. מנגד, אי מתן הצו יהפוך את העתירה לאקדמית גרידא, שכן העבודות יחלו ולא על נקלה יוחלף הזוכה תוך כדי ביצוע, מקום בו מדובר בפרויקט הקמה.

המשיבה 1 טוענת, כי הצעת לרר בע"מ נבחנה לפני ולפנים על ידי מנהל הפרויקט מטעמה, אשר גם ביקר בפרויקטים עליהם הצהירה לרר בע"מ ובחן את החשבונות ואת התוכניות שגישה לרר בע"מ. על פי הטענה, לאחר קבלת המלצת מנהל הפרויקט ערכה גם ועדת המכרזים דיונים בנושא, עיינה בחוות הדעת של מנהל הפרויקט והפנתה אליו שאלות הבהרה ורק לאחר מכן החליטה להכריז על הצעת לרר בע"מ כהצעה הזוכה. נטען, כי הואיל והצעת העותרת כבר נפסלה בשל הגשת תצהיר כוזב והואיל ואין להניח כי אם תתקבל העתירה ויפורסם מכרז חדש תוכל המבקשת לזכות בו, עולה המסקנה כי העתירה הוגשה מטעמים של "נקמה" ו"סגירת חשבונות" עם לרר בע"מ, שבשל העתירה שהגישה, נפסלה הצעתה של העותרת 1. על פי הטענה, הדברים עולים גם לנוכח טענותיהן הקלושות וחסרות הבסיס של העותרות, שכל הנראה חברו יחד על מנת לפגוע בלרר בע"מ. על פי הטענה, הן פרויקט "הקמת היכל הספורט בחיפה" והן פרויקט "הקמת מבנה תעשיה בגני התעשיה לבון" עומדים בתנאי הסף שנקבעו במכרז. אשר לטענה שלפיה חברת ג'באלי היא אשר עתידה לבצע את כל העבודות נשוא המכרז, נטען כי העותרות לא הציגו כל ראיה לעניין זה מלבד ספקולציות וברי כי לא ניתן לדחות את הצעתה של לרר בע"מ רק על בסיס ספקולציות כאמור.

המשיבה 1 טוענת עוד, כי מאזן הנוטות נוטה בצורה ברורה נגד מתן הצו, שהרי הסעד המבוקש בגדרי העתירה הוא ביטול המכרז ומשכך אין כל רלבנטיות לטענות בדבר העדר האפשרות להחליף זוכה, ככל שלא ינתן צו כאמור.

לרר בע"מ טוענת, כי לא נפל כל פגם בהצעתה וכי היא עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. על פי הטענה, לרר בע"מ הציגה שני פרויקטים שבוצעו על ידה, העונים להגדרה "פרויקט בינוי של מבנה עתיר מערכות", בהיקף הכספי הנדרש. נטען, כי אמנם פרויקט "היכל הספורט בחיפה" בוצע במסגרת שני הסכמים, אך המדובר בפרויקט בינוי אחד של מבנה עתיר מערכות ששטחו 14,000 מ"ר ומכל מקום, הפרשנות שלפיה המדובר בפרויקט אחד מתיישבת עם לשון תנאי הסף והיא מקיימת את הצעת לרר בע"מ. אשר לפרויקט "מבנה תעשיה בלבון" נטען, כי לרר בע"מ ביצעה בעצמה לפחות שלוש מערכות אלקטרו-מכאניות בגדרי הפרויקט האמור ודי בכך על מנת לעמוד בתנאי המכרז. על פי הטענה, למקרא תנאי הסף הנוגעים להתקנתן של מערכות אלקטרו-מכאניות עולה, כי הרשימה המפורטת בהגדרה שמופיעה במכרז אינה סגורה ומכאן שפרשנות מנהל הפרויקט מתיישבת עם לשון תנאי הסף והיא מקיימת את הצעת המשיבה. נטען גם, כי שעה שמנהל הפרויקט אישר כי המערכות שהותקנו בגדרי הפרויקט הינן מערכות אלקטרו-מכאניות, המדובר בהכרעה מקצועית שבתי המשפט אינם נוטים להתערב בה.

לרר בע"מ טוענת עוד, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, לאור הצורך הציבורי בקידום הפרויקט.

3. מתן צו ביניים בנסיבות העניין
כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות" (ראו בר"מ 6157/12 נ. את י. ברזני בע"מ נ' עיריית ירושלים (2012); בר"מ 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (2010)). ככלל, במסגרת הבחינה, ניתנת הבכורה לשיקולי "מאזן הנוחות" (ראו בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (2010)). בצד האמור, האיזון בין שני השיקולים נעשה במסגרת "מקבילית כוחות", שמשמעותה היא כי ככל שסיכויי העתירה גבוהים כך, ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו בר"מ 5428/13 נאות דורית בע"מ נ' עירית יהוד מונסון (2013); בר"מ 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' -משרד עורכי דין נ' משרד האוצר -אגף החשב הכללי -מינהל הדיור (2011); בר"מ 3958/11 חכמון נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה תל אביב (2011); בר"מ 10336/09 בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (27.12.09)).

כפי שיובהר להלן, בבחינת סיכויי העתירה ומאזן הנוחות בענייננו באתי לכלל מסקנה, כי אין ליתן צו ביניים בנסיבות העניין;

א. סיכויי העתירה – עמידתה של לרר בע"מ בתנאי הסף
כאמור, הטענה המרכזית שמכוחה מבקשות העותרות להביא לביטול בחירתה של לרר בע"מ כזוכה במכרז הינה אי עמידתה, כביכול, בתנאי הסף של המכרז.

המכרז הציבורי מהווה תחרות מאורגנת לקראת כריתת חוזה וביסודו עומדים שני עקרונות: הראשון הוא עקרון השוויון, השמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השני הוא עקרון היעילות והחיסכון בכספי הציבור (ראו עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן (2011); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 7 לפסק דינה של כב' המשנָה לנשיא מ' נאור (2009, להלן: עניין סופרמאטיק)).

ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות ולוודא כי המציעים מתמודדים בתנאים שווים. כמו כן, הקפדה זו נועדה למנוע מצב שבו אחד המציעים נהנה מתנאים מקלים ביחס ליתר המציעים. על כן אי עמידה בתנאי סף, אשר מעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה (ראו עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקאות 9-8 לפסק דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש (2008, להלן: עניין אמישראגז); עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקה י"ז לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (2011, להלן: עניין הסעות המוביל הארצי); עע"מ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 13 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיא מ' נאור (ניתן ביום 16.6.14, להלן: עניין א.נ.א חשמל בע"מ)). הקפדה זו נועדה לשמור לא רק על השוויון הפועל כלפי פנים, בין המשתתפים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – בין המשתתפים לבין משתתפים פוטנציאליים, אשר סברו כי הם אינם עומדים בתנאי הסף ועל כן לא הגישו הצעתם למכרז (ראו עניין הסעות המוביל הארצי, פסקאות י"ז-י"ט; עניין א.נ.א חשמל בע"מ, שם).

פעמים רבות מתעוררת סוגיית העמידה בתנאי הסף במקרים בהם ישנה התנגשות בין שני העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבורי, כאשר מטעמי יעילות כלכלית מבקשת הרשות להגמיש את תנאי הסף, לעיתים על חשבון עיקרון השוויון בין המציעים (ראו, למשל, עניין אמישראגז, שם). במקרים בהם ישנה התנגשות בין העקרונות הללו יגבר בדרך כלל עקרון השוויון, וזאת בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים (ראו עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 14 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות (2012)).

תנאי הסף העומד במרכז דיוננו הוא תנאי הדורש ניסיון קודם של המציע. תנאי זה הוא תנאי סף נפוץ במכרזים ציבוריים ומטרתו להבטיח כי למציעים ניסיון קודם בעבודות או באספקת שירותים מסוג זה הנדרש במכרז (ראו עומר דקל, מכרזים כרך א' 288 (2004)). תנאי הסף מאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות, אך פועל יוצא מניפוי זה הוא צמצום התחרות ולעיתים אף היעילות (עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית (2011)).

לפי תנאי הסף בענייננו, היה על לרר בע"מ להציג לפחות שני פרויקטים שבוצעו על ידה העונים להגדרה "פרויקט בינוי של מבנה עתיר מערכות", שהיקף כל אחד מהם עולה על 15 מיליון ₪ וסכומם המצטבר עולה על 60 מיליון ₪, כהוראת סעיף 5.1.5.1 לתנאי המכרז ובנוסף, "פרויקט בינוי אחד של מבנה עתיר מערכות ששטחו 2,000 מ"ר לפחות", בהיקף כספי העולה על 25 מיליון ₪, כהוראת סעיף 5.1.5.2 לתנאי המכרז. המחלוקת בין הצדדים בענייננו נסבה סביב השאלה האם ביצעה לרר בע"מ שני פרויקטים בהיקף הנדרש בתנאי הסף.

כבמסמכים אחרים, גם בפרשנות הוראות המכרז נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה מסוימת היא לשונה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, מן הערכים, מן המדיניות ומן הפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים (ראו עניין סופרמאטיק, פסקאות 10-9; עניין א.נ.א חשמל בע"מ, פסקה 19). לצד זאת, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו עניין אמישראגז, פסקה 9; עע"מ 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה ל' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (2010)).

כאמור, לרר בע"מ הציגה שני פרויקטים: פרויקט "היכל הספורט בחיפה" בהיקף כספי מוצהר של כ- 50 מיליון ₪ ופרויקט "מבנה תעשיה בלבון" בהיקף כספי מוצהר של כ-18.8 מיליון ₪.
(1) פרויקט "היכל הספורט בחיפה"
כאמור, במסגרת פרויקט זה התקשרה לרר בע"מ בשני חוזים נפרדים מול מזמין העבודה, שאותם סיווגה המשיבה 1, לצורך עמידת לרר בע"מ בתנאי הסף, בגדר פרויקט אחד.

העותרות טוענות, כי החלטתה של המשיבה 1 שלפיה יש לראות בשני החוזים השונים שביצעה לרר בע"מ בגדרי הפרויקט האמור כמתייחסים לפרויקט אחד אינה יכולה לעמוד, שכן חזקה על מזמין העבודה כי לו רצה לכלול את עבודות מבואות הכניסה להיכל באותו פרויקט, הרי שהיה משלב את שתי העבודות תחת חוזה אחד. העותרות מדגישות את העובדה שמלכתחילה סכומו המקורי של החוזה "הגדול" היה כ- 15 מיליון ₪ והוא גדל לכדי הסך של כ-40 מיליון ₪ בעקבות מספר רב של הוראות שינוי שניתנו על ידי מזמין העבודה. נטען, כי בנתון זה יש כדי להוכיח כי עבודות מבואות הכניסה אינן חלק מהפרויקט, שכן חלף חתימה על שני חוזים נפרדים יכול היה המזמין להוציא הוראת שינוי לחוזה "הגדול" ולכלול בו את העבודות המתייחסות למבואות ההיכל. נטען גם, כי כאשר מפרסם מכרז מגדיר את המונח "פרויקט" כעבודות אשר יכול ויבוצעו במסגרת מספר חוזי ביצוע נפרדים הוא טורח ומגדיר זאת במפורש במסגרת ההזמנה להציע הצעות ולעניין זה מפנות העותרות למכרז שהוציאה חברת כביש חוצה ישראל בע"מ.

מבלי לקבוע מסמרות ביחס לטענות לגופן, הרי שלצורך הדיון בבקשה הנוכחית ניתן לקבוע, כי הסיכוי שטענות ממין אלה תתקבלנה אינו סיכוי גבוה, שעה שלשון המכרז ותכליתו אינה שוללת את האפשרות לראות בשני ההסכמים כחלק מפרויקט אחד.

דברים אלה יפים גם ביחס לטענת העותרות שלפיה פרויקט היכל הספורט אינו עומד בתנאי סעיף 5.1.5.3 לתנאי המכרז, אשר מבהיר כי הפרויקטים שיחשבו ככאלה העומדים בתנאי הסף שבסעיף 5.5.5.1 הם אלה "הכוללים מבנה חדש ו/או תוספת למבנה קיים המיועד לשימושים מסוג משרדים, מסחר, מבני ציבור, בתי מלון, בתי אבות, בתי חולים, אחסנה ייעודית, תעשיה מתקדמת, קמפוס אוניברסיטאי, מחנות צבא, תחנות רכבת." מאחר שבגדר הסעיף האמור נזכרים גם "מבני ציבור", שבוודאי יכולים לכלול גם מתקני ספורט ואולמות ספורט, ברי כי הסיכוי שטענת המבקשת לפיה פרויקט היכל הספורט אינו עומד בתנאי סעיף 5.1.5.3 לתנאי המכרז תתקבל, איננו סיכוי גבוה.

נראה, אם כן, כי על פניו פרויקט "היכל הספורט בחיפה" אכן עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז.


(2) פרויקט "מבנה תעשיה בלבון"
כאמור, במסגרת פרויקט זה הקימה לרר בע"מ שלוש מערכות, שאותן סיווגה המשיבה 1 כ"מערכות אלקטרו-מכאניות מרכזיות" לצורך עמידת לרר בע"מ בתנאי הסף של המכרז. "מבנה עתיר מערכות" מוגדר בסיפא לסעיף 5.1.5 לתנאי המכרז, כ"מבנה או תוספת למבנה הכוללים לפחות 3 מערכות אלקטרו-מכאניות מרכזיות, כגון מיזוג אויר, מעליות, חשמל בפיקוד מרכזי ו/או בקרת מבנה."

העותרות טוענות, כי לא ניתן לראות בהקמתה של מערכת כריזה כ"מערכת אלקטרו מכאנית מרכזית", כפי שקובע המכרז. ברם, מאחר שלשון המונח "מערכות אלקטרו-מכאניות מרכזיות" שבמכרז יכולה להכיל גם מערכות תקשורת ובקרה כולל כריזה ושעה שמדובר בנושא מקצועי, שככלל נתון לשיקול דעתו של הגוף המקצועי אשר בחן את הדברים והגיע למסקנה שבגדרי הפרויקט האמור לרר בע"מ אכן הקימה שלוש מערכות אלקטרו-מכאניות מרכזיות, הרי שגם בעניין זה ניתן לקבוע כי הסיכוי שטענה ממין זה תתקבל – אינו סיכוי גבוה.

דברים אלה יפים גם ביחס לטענת העותרות שלפיה פרויקט "מבנה תעשיה בלבון" הינו פרויקט שבגדרו הקימה לרר בע"מ מבנה תעשיה פשוט, אשר איננו בגדר מבנה של "תעשיה מתקדמת", כנדרש בתנאי המכרז, שהרי אין למצוא בגדרי המכרז הגדרה למונח "תעשיה מתקדמת" ומר גליל שבדק את הפרויקט שביצעה לרר בע"מ מצא, כי אכן המדובר במבנה של "תעשיה מתקדמת".

נראה, אם כן, כי על פניו גם פרויקט "מבנה תעשיה בלבון" עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז.

כאמור, טענה נוספת שהעלו העותרות, המצדיקה, לשיטתן, את פסילת הצעתה של לרר בע"מ הינה כי המדובר בענייננו ב"נשף מסכות" וכי הלכה למעשה מאחורי הצעתה של לרר בע"מ עומדת חברת בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר ופיתוח נצרת בע"מ, אשר מחמת אי עמידתה בתנאי הסף לא השתתפה במכרז בעצמה. אף שרב הנסתר על הגלוי בכל הנוגע למערכת היחסים שבין לרר בע"מ לבין חברה זו, הרי שבשלב זה המדובר בטענה מוקדמת, שאינה יכולה להביא לפסילת הצעת לרר בע"מ, בטרם התקשרה לרר בע"מ עם קבלני משנה ובטרם אושרו אלה על ידי המשיבה 1.

לאור כל האמור, סיכויי העתירה להתקבל הינם נמוכים מאד.



ב. מאזן הנוחות
כאמור, העותרות טוענת כי אם לא יינתן צו הביניים, הפגיעה בהן עלולה להיות בלתי הפיכה. זאת, הואיל והמשיבות עתידות להתקדם בהליכים להקמת תחנת הרכבת ובתנאים אלה ייווצר קושי לבטל את המכרז ולהשיב את המצב לקדמותו, אפילו אם תתקבל העתירה. ואכן, שיקול חשוב בהחלטה בבקשה למתן צו ביניים הוא ההבחנה בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת. כאשר מדובר במכרז להקמת תשתית או מערכת, כבענייננו, תיטה הכף, בדרך כלל, לטובת קבלת הבקשה לצו ביניים, שכן באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של הזוכה אם ימצא כי יש לקבל את העתירה (ראו בר"מ 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם - שן שירותים והשקעות בע"מ (2012); בר"מ 9760/06 רחמני ששון 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (2006); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים (2006)).

עם זאת, בענייננו, וכפי שהובהר לעיל, המדובר בעתירה שסיכוייה להתקבל נמוכים ביותר, ובמצב דברים זה, יש לדקדק בדרישת מאזן הנוחות ולהצביע על נזק בלי הפיך שצפוי לעותרות ככל שלא ינתן צו הביניים. נזק כאמור אינו צפוי לעותרות בהתחשב בכך שגם אם העתירה תתקבל, משמעות הדברים היא ביטול זכיית לרר בע"מ במכרז ולא הכרזת מי מהעותרות כעל זוכות במכרז, הכרזה שהיא ממילא בלתי אפשרית ביחס לעותרת 1 ומותנית בבדיקה מחודשת ככל שהדברים נוגעים לעותרת 2. עולה, אפוא, כי הנזק העלול להיגרם לעותרות כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני הוא מרוחק ומשקלו איננו רב (ראו והשוו לעע"מ 1693/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות, פסקה 4 (2012); עע"מ 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 8 (2010); עע"מ 3747/09 פלוטקה נ' אחוזות החוף בע"מ, פסקה 7 (2009)).

מכל מקום, ואפילו תתקבל העתירה ויתברר כי נקבעו בשטח עובדות המקשות על ביטול המכרז ואפילו יימצא כי עקב כך נגרמה לעותרות פגיעה – וכל אחת מהנחות אלה כרוכה בסימני שאלה – עדיין נזקן של העותרות ניתן להערכה במונחים כספיים. במובן זה, אין המדובר בנזק בלתי הפיך, ונסיבות כגון אלה אינן מצדיקות, בדרך כלל, מתן סעד זמני (ראו בר"מ 2205/14 חמדוני סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, פסקה 15 (ניתן ביום 2.4.14); עע"מ 4130/13 חייאן (1996) בע"מ נ' עיריית סח'נין, פסקה 11 (2013); בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, פסקה 6 (‏2011); בר"מ 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פסקה 6 (2010)).

אוסיף, כי שעה שמדובר במכרז שהינו חלק מפרויקט הנושא עמו חשיבות ותועלת ציבורית, האינטרס הציבורי הרחב מצדיק המשך ביצועו של הפרויקט כסדרו, בלא עיכובים נוספים. אינטרס ציבורי זה מאפיל על הנזק שעלול להיגרם לעותרות בנסיבות העניין, משעומד להן סעד של פיצוי כספי במידה שעתירתן תתקבל בסופו של יום (ראו והשוו לעע"מ 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה (2012); בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (2009); בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (2009)).

4. סוף דבר
לא ראיתי מקום ליתן צו ביניים כפי שביקשו העותרת.

הבקשות למתן צו ביניים נדחות.

עם זאת, ולאור הטענות שהועלו באשר לקבלן המשנה , מצאתי לנכון להורות, כי לאחר שהמשיבה 1 תאשר את קבלני המשנה של לרר בע"מ, תודיע על כך המשיבה 1 לעותרות, ואז תוכלנה מי מהעותרות לנקוט בכל הליך, כראות עיניהן, בתוך 7 ימים ממועד קבלת ההודעה, כאשר בפרק הזמן האמור תושהה כל פעולה לביצוע המכרז. ודוק, הדבר נוגע אך ורק לאישור קבלני משנה שעל פי המכרז על נתיבי ישראל לאשרם, ולכך בלבד.

העותרת 1, אברהם יצחק בע"מ תשלם לכל אחת מהמשיבות 1 ו-3 (לרר בע"מ ונתיבי ישראל) הוצאות בקשה זו בסך 15,000₪ (30,000 ₪ בסך הכל). העותרת 2, מחאמיד תאופיק חברה לבניין ופיתוח בע"מ, תשלם לכל אחת מהעותרות 1 ו-3 (לרר בע"מ ונתיבי ישראל) סכום של 10,000 ₪ (20,000 ₪ סה"כ).

העותרות יודיעו עד ליום 20.10.14 האם הן עומדות על העתירה, או שמא ניתן להורות על מחיקתה.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון