אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים
האם פסילת הצעה שהגישה העותרת במסגרת מכרז שפרסמה המשיבה 1 למכירת נכס מקרקעין שבבעלותה, והכרזתה של הצעת המשיבים 2 כהצעה הזוכה בו תחת הצעת העותרת, הינן כדין? זו השאלה הניצבת לפניי בגדרה של עתירה מנהלית זו.
סיפור המעשה והשתלשלות העניינים


1. המשיבה 1 (להלן – המשיבה) הינה תאגיד ממשלתי, הכפוף לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן – החוק) ולתקנות שהותקנו מכוחו, הן תקנות חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן – התקנות). ביום 19.12.04 פרסמה המשיבה מכרז מס' 01/05 למכירת מגרש ברחוב שטיינמן בשכונת בבלי בתל-אביב, הידוע כגוש 6106 חלקה 224 (להלן בהתאמה – המכרז והמגרש). על-פי תנאי המכרז (נספח ד' לעתירה; סעיף 3(ז)), נדרשו המציעים להגיש את הצעותיהם הכספיות במעטפה סגורה שתונח בתיבת המכרזים במשרדי המשיבה לא יאוחר מיום 20.1.05 שעה 12:00.נ

2. למכרז ניגשו מספר גופים, ביניהם העותרת וקבוצת המשיבים 2א' – 2כ'. העותרת, ש.ל.י. (לש) השקעות (1995) בע"מ (להלן – העותרת), הינה חברה פרטית בבעלותו ובניהולו של איש העסקים שלום פפיר (להלן – פפיר), העוסקת בהשקעות בתחום הנדל"ן. המשיבים 2א' – 2כ' (להלן – המשיבים) הינם קבוצה של 12 משפחות פרטיות, אשר התארגנו להגשת הצעה משותפת במכרז באמצעותו של עו"ד עופר קאופמן, במטרה לבנות על המגרש נשוא המכרז בנין בן 12 דירות אשר ישמש אותם כבית מגורים משותף.ב

3. ביום 20.1.05 – היום בו היה על המשתתפים במכרז להגיש את הצעותיהם לא יאוחר מהשעה 12:00 – התאספו נציגי המשיבים במשרדי המשיבה לצורך הגשת הצעתם, והם שלשלו אותה לתיבת המכרזים לפני השעה 12:00. דקות ספורות לפני השעה 12:00 הגיעה למשרדי המשיבה גם עו"ד אירית אפרים מטעם העותרת (להלן – עו"ד אפרים), במטרה להגיש את הצעתה של העותרת למכרז. מסיבות עליהן חלוקים הצדדים, התמהמהה עו"ד אפרים בהכנסת הצעת העותרת לתיבת המכרזים, תוך שהיא מבצעת בינתיים תיקון כלשהו במסמכי ההצעה – שגם על מהותו נטושה מחלוקת. בטרם היה סיפק בידיה לשלשל את הצעת העותרת לתיבת המכרזים, נחתמה התיבה על-ידי המשיבה, ככל הנראה מבלי שמזכירת ועדת המכרזים הכריזה על סגירת התיבה ומבלי שעו"ד אפרים הבחינה בכך בשל ההתקהלות הרבה במקום. משביקשה עו"ד אפרים להכניס את הצעת העותרת לתיבת המכרזים – שהיתה, כאמור, חתומה כבר באותו שלב – התעוררה מהומה בקרב הנוכחים במקום. אלו התנגדו לקבלת ההצעה בטענה כי תיבת המכרזים כבר נסגרה.ו

4. לנוכח המחלוקת שנתגלעה, פנתה עו"ד אפרים ליועץ המשפטי של המשיבה שנכח במקום, עוה"ד דוד טמיר (להלן – היועץ המשפטי), ומסרה לו את המעטפה ובה הצעת העותרת. היועץ המשפטי ציין על גבי המעטפה, כי השליחה "הגיעה למשרדי החברה בשעה 12:00. ההצעה לא הוכנסה לתיבת המכרזים בטרם נחתמה התיבה" (נספח ד' לתגובת המשיבים).נ

5. ביום 26.1.05 נתכנסה ועדת המכרזים של המשיבה לדון בהצעות. סכום ההצעה מטעם המשיבים, אשר היה השני בגובהו, עמד על סך של 8,005,342 ₪, ואילו הסכום (במספרים) בו נקבה הצעת העותרת היה הגבוה ביותר, והוא עמד על 8,253,000 ₪. משכך, החליטה הוועדה להכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה במכרז. החלטתה האמורה של ועדת המכרזים התבססה על חוות-דעת שהגיש לה היועץ המשפטי, אשר הכשירה את הצעת העותרת, חרף האיחור כביכול בהכנסת ההצעה לתיבת המכרזים (נספח ה' לעתירה; להלן – חוות הדעת הראשונה). בחוות-הדעת הראשונה ציין היועץ המשפטי, כי לטעמו המדובר, לכל היותר, בפגם טכני בלבד, אשר לא היה בו כדי לפגוע באופן כלשהו בשיוויון בין המשתתפים במכרז, וכי אין גם כל תימוכין לטענה כי העיכוב בהגשת ההצעה נבע מחוסר תום ליבו של המציע.ב

6. מאוחר יותר במהלך אותו יום פנה למשיבה ב"כ המשיבים, עו"ד קאופמן, במכתב, ובו טען כי דינה של הצעת העותרת להיפסל, מאחר שמגישת ההצעה, עו"ד אפרים, תיקנה את פרטי ההצעה לאחר ששמעה את המציעים האחרים משוחחים על מחירי הצעותיהם משנחתמה תיבת המכרזים (נספח ו' לעתירה). מידע חדש זה, אשר לא היה בפני ועדת המכרזים במועד קבלת החלטתה הנ"ל, ואשר עורר חשש בדבר תום לבה של העותרת, חייב בירור מצד המשיבה. על כן, החליטה המשיבה לקיים הליך של בירור עובדתי בכל הנוגע לנסיבות הגשת הצעתה של העותרת. ביום 30.1.05 היא זימנה את העותרת (וגם את המשיבים) לישיבת שימוע, תוך שהיא מציינת בפניהם את הסיבה שבעטיה נוצר הצורך בשימוע (נספח ז' לעתירה). לקראת השימוע התבקשה העותרת להעביר ליועץ המשפטי תצהיר מאומת על-ידי עו"ד של מגישת ההצעה עוה"ד אפרים, במסגרתו תתייחס מגישת ההצעה לטענה שהועלתה במכתבו של ב"כ המשיבים. כמו כן התבקשה מגישת ההצעה להתייצב בעצמה לישיבת השימוע.ו

7. בעקבות פנייתה הנ"ל של המשיבה, ולקראת השימוע שנקבע ליום 2.2.05, הגישה העותרת תצהיר מאת עו"ד אפרים (נספח ח' לעתירה; להלן – תצהיר עו"ד אפרים). בתצהירה הבהירה עו"ד אפרים, כי המחיר אשר ננקב על-ידי העותרת בהצעתה וכן הפרטים במסמכי ההצעה נקבעו ונרשמו במסמכי ההצעה מראש, וכי לא בוצעו על-ידה תיקונים במסמכי המכרז זולת תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר, המנהל ומורשה החתימה של העותרת, אשר חתם על מסמכי ההצעה. הטעות נוצרה, כך טענה עו"ד אפרים בתצהירה, עקב העתקה שגויה של מספר תעודת הזהות של מר פפיר, והיא התגלתה לעו"ד אפרים בעקבות בדיקה שערכה עם מר פפיר בסמוך להגעתה למשרדי המשיבה. עם הגעתה למשרדי המשיבה היא הוציאה את המעטפה ואת טפסי ההצעה למכרז לצורך תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר. עוד הצהירה עו"ד אפרים, כי בכל מקרה, היא אינה מוסמכת לקבל החלטות כלשהן בקשר למחיר או תנאי המכרז, ואינה יכולה על דעת עצמה לשנות את המחיר שהוצע על-ידי העותרת.נ

8. המשיבים, מצידם, מסרו אף הם ליועץ המשפטי תצהירים (מאת ה"ה טל נייר ומשה מרזוק) אודות נסיבות הגשתה של הצעת העותרת על-ידי עו"ד אפרים, לקראת השימוע, במסגרתם נטען לחוסר תום לב מצד העותרת. לתצהירים אלו צורף מכתב נוסף מאת ב"כ המשיבים, מיום 31.1.05 (נספח ז' לתגובת המשיבים). במכתב זה הוסיף ב"כ המשיבים על טענתו המקורית בדבר האיחור בהגשת ההצעה והתיקון שנערך בה עובר להגשתה המאוחרת, טענות בדבר פגמים נוספים בהצעת העותרת.ב

9. הטענה המרכזית והעיקרית שנטענה באותו מכתב נסובה סביב המחיר שננקב בהצעת העותרת, והיא הפנתה את תשומת הלב לכך שקיימת אי-התאמה בין הסכום הנקוב במסגרת ההצעה במילים, לבין הסכום הנקוב במסגרת ההצעה בספרות (להלן – חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה). כך, בעוד אשר סכום ההצעה שננקב בספרות היה "8,253,000 ₪", הרי שסכום ההצעה שצוין לידו במילים היה: "שמונה מיליון מאתיים חמישים ושלושה ₪" – קרי: הבדל של כ- 250,000 ₪! שוני מהותי זה – ועל כך אין מחלוקת – חוזר על עצמו בשלושת העתקי ההצעה של העותרת. עוד אין מחלוקת על כך, כי חוסר-ההתאמה הנ"ל חמק מעיני בודקי ההצעות אצל המשיבה במהלך הליך בדיקת ההצעות, ועל כן לא היתה אליו התייחסות כלשהי בהחלטתה של ועדת המכרזים מיום 26.1.05.ו

לבד מן הטענה בדבר חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה, הוסיף ב"כ המשיבים ופירט במכתבו פגמים נוספים אשר דבקו בהצעת העותרת. בכלל זה נטען, כי בניגוד לתנאי המכרז העותרת לא מילאה פרטים נדרשים בהסכם נשוא המכרז אשר צורף למסמכי המכרז ואשר חובה היה עליה למלאם כבר במועד הגשת ההצעה; כי ההצעה נעדרת אישור רו"ח (במקרה שהמציע הוא תאגיד); וכן כי העותרת כלל לא רכשה את חוברת המכרז בעצמה. כמו כן חזר ב"כ המשיבים והלין כנגד האיחור בהגשת ההצעה וכנגד התיקון שבוצע בפרטי ההצעה לאחר המועד להגשתה ולאחר שנחתמה תיבת המכרזים.נ

10. ביום 2.2.05 התקיימה ישיבת השימוע במשרדי המשיבה, תוך שהשימוע מבוצע לגבי כל צד בנפרד – תחילה לגבי העותרת; ובחלקו השני לגבי המשיבים (פרוטוקול ישיבת השימוע צורף כנספח ז' לתגובת המשיבה). במסגרת השימוע חזרה עו"ד אפרים על טענותיה בתצהיר, והדגישה, כי מחיר ההצעה נרשם בכתב ידה על כל מסמכי ההצעה במשרדו של מר פפיר לפני הגעתה למשרדי המשיבה, וכי לא נערך בו כל שינוי לאחר מכן.ב

מתגובת המשיבה עולה, כי בסופו של השימוע השתכנעו שלושת הנציגים מטעמה שנטלו בו חלק – והם: היועץ המשפטי; עו"ד יגאל כהן-שור מן המחלקה המשפטית; ומר מאיר שריקי, ראש מנהל הכספים ויו"ר ועדת המכרזים – במהימנות גרסתה של עו"ד אפרים, לפיה התיקון שעשתה במסמכי הצעת העותרת בטרם הגשתה היה אך ורק תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר, וכי מחיר ההצעה נקבע מראש על-ידי העותרת ולא תוקן במשרדי המשיבה לפני הגשת ההצעה. התרשמותם האמורה של נציגי המשיבה נתמכה, כך הוסבר, גם במסמכי ההצעה עצמה, אשר הראו בבירור תיקון במספר תעודת הזהות של מר פפיר, בעוד שמחיר ההצעה הופיע בכתב יד זהה ללא תיקון כלשהו בשלושת העתקיה.ו
עם זאת, מעדותה של עו"ד אפרים בישיבת השימוע התחוור לנציגי המשיבה (תוך הצלבת העדות עם מידע נוסף שהיה מצוי בידיה), כי העותרת לא רכשה את מסמכי ההצעה, וכי היא שיתפה פעולה עם אדם בשם שמעון בוימן, אשר נכח במשרדו של מר פפיר והכתיב לעו"ד אפרים, יחד עם מר פפיר, את סכום ההצעה. מרישומי המשיבה עלה, כי אותו בוימן הוא זה אשר רכש את מסמכי המכרז, באמצעות חברת בוימן אחזקות בע"מ מטעמו (ראו נספח ד' לתגובת המשיבה), ועוד התברר – על-יסוד מידע שהועבר למשיבה מעיריית תל-אביב – כי בוימן קשור בעסקה דומה לרכישת חלקו השני של המגרש נשוא המכרז מעיריית תל-אביב מספר חודשים קודם לפרסום המכרז, עסקה אשר נקלעה לקשיים. עובדות אלו עוררו אצל המשיבה את החשש, כי העותרת אינה משמשת במכרז אלא כהסוואה לדמות האמיתית שמאחורי הקלעים – היא בוימן עצמו או החברה שבבעלותו. חשש זה העלה אצל המשיבה סימני שאלה בנוגע לתום לבה של העותרת ושל ההצעה שהוגשה על-ידה במסגרת המכרז

אשר לסוגיית חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה, הרי לטענת העותרת (פסקה 57 לעתירה), הגם שהדברים לא מצאו ביטוי בפרוטוקול הישיבה, במהלך הישיבה התבקשה עו"ד אפרים להתייחס גם לנושא זה. עו"ד אפרים השיבה, כך טוענת העותרת, כי ההצעה הינה על-פי הרשום בספרות, והודיעה בבירור כי המילה "אלף" הושמטה בטעות מסכום ההצעה במילים. עו"ד אפרים הבהירה, כי היא רשמה את הסכום בכתב ידה, וכי מדובר בטעות טכנית. גם המשיבים התייחסו לנושא חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה עובר לשימוע במכתב נוסף מאת בא-כוחם מיום 2.2.05(נספח ח' לתגובת המשיבים).ב

11. לאחר קיומו של השימוע ולצורך הכרעה בשאלה האם על המשיבה לפסול את זכייתה של העותרת במכרז נוכח מכלול הפגמים עליהם הצביעו המשיבים במכתביהם, הונחה לפני המשיבה חוות-דעת נוספת מאת היועץ המשפטי שלה (נספח יב' לעתירה; להלן – חוות-הדעת המשלימה). בחוות-הדעת המשלימה שב וקבע היועץ המשפטי, כי גרסתה של עו"ד אפרים לעניין אי-תיקון מחיר ההצעה מקובלת ואמינה, ואף נתמכת במסמכי ההצעה, המלמדים אך על תיקון במספר תעודת הזהות של מר פפיר.ו

עם זאת, היועץ המשפטי הגיע בחוות-דעתו למסקנה, כי חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה של העותרת אינו בגדר טעות אשר ניתנת לתיקון. הוא קבע, כי חוסר-ההתאמה יוצר חוסר וודאות באשר להצעת העותרת. הדרך היחידה לסילוק אי-הוודאות מצויה בפניה לעותרת להבהרת אי-ההתאמה ובירור סכום ההצעה הנכון. אלא שפניה כאמור, כך הוסיף וקבע היועץ, מותירה למציע טווח תמרון פסול באשר לסכום הצעתו, באופן הפוגע בעיקרון השיוויון בין המשתתפים במכרז. היועץ המשפטי הדגיש, כי חוסר-ההתאמה מופיע בצורה אחידה בכל שלושת העתקי טופס ההצעה שהגישה העותרת. עובדה זו חיזקה את החשש, שמא ה"טעות" שנפלה בעניין זה אינה טעות בתום לב, אלא מטרתה המקורית היתה להותיר לעותרת מרווח תמרון פסול בנוגע לסכום ההצעה, בהתאם לתוצאות המכרז. בשולי חוות-הדעת המשלימה ציין היועץ עוד, כי הספק בדבר תום לבה של העותרת רק מתחזק נוכח הראיות להסתרת זהותו האמיתית של המציע בהצעת העותרת. על יסוד האמור, הגיע היועץ המשפטי למסקנה, כי דינה של הצעת העותרת להיפסל מחמת חוסר הוודאות הגלום בה לעניין סכום ההצעה.נ

12. ביום 14.2.05 התכנסה שוב ועדת המכרזים של המשיבה, כאשר חוות-הדעת המשלימה מונחת לפניה. בסופה של הישיבה החליטה ועדת המכרזים לאמץ את חוות-הדעת המשלימה, לבטל את החלטתה הקודמת מיום 26.1.05 בדבר זכיית הצעת העותרת, לפסול את אותה הצעה מחמת אי ההתאמה בין סכום ההצעה במילים לבין סכום ההצעה בספרות ולהכריז על הצעתם של המשיבים כהצעה הזוכה במכרז (נספח י' לעתירה). ביום 15.2.05 הודיעה המשיבה באופן רשמי לעותרת על החלטתה האמורה, תוך שהיא מחזירה לה את הערבות שהוגשה על-ידה במסגרת המכרז (נספח א' לעתירה).ב

13. העותרת לא השלימה עם החלטתה הנ"ל של ועדת המכרזים מיום 14.2.05, וביום 2.3.05 היא עתרה לבית המשפט בעתירה שבנדון, ובמקביל הגישה גם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי (בש"א 30704/05). ביום 3.3.05 הורתה כב' השופטת פלפל על מתן צו ארעי כמבוקש. מספר ימים לאחר מכן, משעתרו המשיבים להורות על קיום דיון דחוף בצו הארעי, קבעתי כי הבקשה תידון בפניי. בדיון שהתקיים ביום 6.4.05 הסכימו באי-כוח הצדדים להצעת בית המשפט, שלפיה במקום לדון בבקשה לביטול הצו הארעי ידון בית המשפט בעתירה לגופה ויחליט בה על-פי כתבי בי-הדין שהגישו הצדדים עד אותו שלב. באותו יום נחקרו גם המצהירים מטעם הצדדים, והתיק נקבע לסיכומים בכתב.ו

טענות הצדדים וגדרי המחלוקת

14. סלע המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים הינו, האם החלטתה של ועדת המכרזים לבטל את זכיית הצעת העותרת במכרז, לפסול את הצעתה ולהכריז על הצעת המשיבים כהצעה הזוכה במכרז – היתה כדין.נ

15. העותרת משיבה על שאלה זו בשלילה. היא טוענת, כי חוסר ההתאמה בסכום ההצעה אינו אלא טעות טכנית או "טעות סופר" שנפלה בתום לב, אשר תוקנה ורופאה במהלך ישיבת השימוע, שלאחריה לא היה עוד חוסר וודאות בהצעה. לחלופין היא טוענת, כי המשיבה לא נתנה לעותרת אפשרות להבהיר ו/או לתקן את טעות הסופר, הגם שהיא היתה מחוייבת לעשות כן נוכח הוראת תקנות 20(ג) ו-20(ה) לתקנות. כמו כן דוחה העותרת את הטענות שהועלו נגדה בדבר חשש לחוסר תום לב בהגשת ההצעה, והיא מדגישה בהקשר זה הן את העובדה כי גרסתה של עו"ד אפרים נתקבלה כמהימנה בעיני המשיבה, והן את העובדה כי תנאי המכרז אינם מתנים את ההשתתפות בו ברכישת מסמכי המכרז על-ידי המציע דווקא. כן מלינה העותרת, כי החלטת המשיבה לפסול את הצעתה נשענה על חשדות והשערות בלבד בכל הקשור בתום לבה של העותרת, וגם מטעם זה דינה להתבטל. לבסוף מלינה העותרת כנגד תום לבה של המשיבה, בעלת המכרז, אשר הסתירה ממנה, על-פי הטענה, את מכתבו של ב"כ המשיבים מיום 31.1.05 בו הועלתה לראשונה הטענה בדבר חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה – הסתרה שבעטיה נגרם לעותרת, לטענתה, עוול בשל שלילת זכותה לטעון ו/או להבהיר בפני וועדת המכרזים את הצעתה.

16. המשיבה והמשיבים דוחים את טענות העותרת ומאמצים את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה. הם מסתמכים לעניין זה על ההשתלשלות העובדתית שתוארה ועל האמור בחוות-הדעת המשלימה מטעם היועץ המשפטי של המשיבה, וטוענים כי להצעת העותרת אין תקומה ודינה להיפסל על-פי דיני המכרזים. כן משמיעים המשיבים כנגד העתירה טענת-סף, הנוגעת לשיהוי שבו נגועה לדעתם העתירה – שיהוי אשר בעטיו נוצרה לבינתיים הסתמכות לגיטימית מצד המשיבים. לבסוף חוזרים המשיבים על הטענה בדבר חוסר תום לב מצד העותרת.ב

דיון והכרעה

17. לאחר שעיינתי היטב במכלול החומר שהונח לפניי, לרבות בטיעוני הצדדים, בעדויותיהם ובסיכומים בכתב שהוגשו מטעמם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. דחיית העתירה, כפי שיבואר להלן, מתחייבת הן על הסף – נוכח השיהוי הדבק בה, אך גם לגופו של עניין, בשים לב לפגמים שנפלו בהצעת העותרת. אפתח בסוגיית השיהוי, בהיותה סוגיה מקדמית באופיה.ו

על הסף: שיהוי

18. בחינתה של שאלת השיהוי בבית המשפט לעניינים מינהליים נעשית לאורן של תקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. תקנה 3(ב) קובעת, כי העתירה תוגש "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". תקנה 4 מוסיפה וקובעת, כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) ...".

19. תקנה 4 הנ"ל מבטאת את ההלכה שלפיה בבחינת שאלת השיהוי על בית המשפט המינהלי ליתן משמעות עיקרית ליסוד האובייקטיבי של השיהוי שעניינו בצדדים שלישיים, יותר מאשר ליסוד הסובייקטיבי שלו המתמקד בהתנהגותו של העותר עצמו (בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630, בעמ' 640-641; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, בעמ' 397; וראו לעניין זה גם: עת"מ (ת"א) 1190/04 "אדם טבע ודין" – אגודה ישראלית לשמירה על הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה – מחוז המכרז (לא פורסם)). עניינו של היסוד האובייקטיבי הוא בשאלה, האם אותם צדדים שלישיים – ובמקרה דנן המשיבים – גיבשו אינטרס הסתמכות לגיטימי בעקבות האיחור בהגשת העתירה, אשר כתוצאה הימנו השתנה מצבם לרעה באופן אשר קשה, או בלתי צודק, להחזירו לקדמותו. בשל עוצמתו הרבה של אינטרס ההסתמכות, הרי שגם אם העתירה אינה נגועה בשיהוי סובייקטיבי, ייתכן שהיא תידחה בשל קיומו של שיהוי אובייקטיבי, שהוא, כאמור, הרכיב החשוב יותר (ובלבד שאין העתירה מצביעה על פגיעה חמורה בשלטון החוק הגלומה בהחלטה המינהלית שכנגדה היא מופנית: בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(1) 678; ע"א 2962/97 ועד אמנים – חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב, פ"ד נב(2) 362, 377).

20. בענייננו, אין חולק, כי החלטת ועדת המכרזים של המשיבה בדבר ביטול זכייתה של העותרת הובאה לידיעתה של העותרת, לכל המאוחר, למחרת היום בו נתקבלה, קרי ביום 15.2.05. כך עולה ממכתב ב"כ העותרת מיום 15.2.05, המופנה למשיבה (נספח ב' לעתירה), בו הוא מודיע לה, כי אם לא תחזור בה המשיבה מהחלטתה בתוך שבעה ימים תפנה העותרת לבית המשפט. תשובתו של היועץ המשפטי, לפיה החלטת המשיבה עומדת בעינה, נמסרה לב"כ העותרת ביום 23.2.05 (נספח ג' לעתירה), ובכל זאת התמהמהה העותרת עוד ימים ארוכים, ועתירתה הוגשה אך ביום 2.3.05 – קרי, בחלוף 16 ימים לאחר שנתקבלה ההחלטה אותה היא מבקשת לתקוף, ו-15 ימים לאחר שהובאה אותה החלטה לידיעתה. בהתחשב בעובדה שבמהלך הימים הראשונים שלאחר ההחלטה נשוא העתירה הועבר לעותרת החומר הרלוונטי הנוגע למכרז בו היא זכאית לעיין, הרי שקשה לומר כי נסיבות העניין מקימות שיהוי סובייקטיבי קיצוני, לא על-פי המועד הקבוע בתקנה 3(ב) וגם לא על-פי העקרונות שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה.

21. אלא שכאמור, היסוד הסובייקטיבי של השיהוי אינו בעל משקל רב. היסוד העיקרי בשאלת השיהוי הוא היסוד האובייקטיבי, ובנסיבות העניין מצאתי כי אכן התקיים שיהוי אובייקטיבי, בעטיו נוצרה בינתיים הסתמכות לגיטימית ומשמעותית מצד המשיבים, אשר שינו את מצבם באופן המצדיק את דחייתה של העתירה על הסף. מעיון בתגובת המשיבים עולה, כי עוד ביום 22.2.05 נחתם בין המשיבים למשיבה החוזה לרכישת המגרש נשוא המכרז, והמשיבים אף הפקידו בידי המשיבה את התשלום הראשון בגין התמורה על-פי אותו חוזה, בסך של 2,401,603 ₪, המהווים כ-30% מהתמורה הכוללת. אם לא די בכך, המשיבים שילמו כבר שכר-טרחה לעורכי-הדין מטעם המשיבה המטפלים עבורם ברישום זכויותיהם על-פי הסכם המכר נשוא המרכז, בסך כולל העולה על 93,000 ש"ח (נספח יט' לתגובת המשיבים).

זאת ועוד, שלא כמו העותרת שעיסוקה העיקרי הוא בתחום הנדל"ן, המשיבים הינם קובץ של אנשים פרטיים, אשר עבור כל אחד מהם מהווה העסקה נשוא המכרז עסקה יוצאת דופן וחריגה בגודלה מן הסוג שאנשים אינם נוטלים על עצמם כעניין שבשגרה. כ-90% מהם ניגשו לפרוייקט מתוך כוונה לבנות בו את בית מגוריהם (עדותו של מר טל נייר – שמאי מקרקעין, העוסק בארגון קבוצות רכישה, אשר את שירותיו שכרו המשיבים – בעמ' 17 ש' 16). על רקע זה, משימת הגיוס של כספים בסדרי-גודל משמעותיים כסדרי הגודל של העסקה דנן היתה כרוכה עבור המשיבים במאמצים כלכליים ובנטילת התחייבויות כספיות משמעותיות, והכל בסד זמנים דוחק של שבעה ימים למן הכרזת הזכייה וחתימת הסכם המכר. אין פלא איפוא בעובדה – אשר גובתה באסמכתאות (נספחים יא'-יז' לתגובת המשיבים) – כי חלק מהמשיבים שיעבדו נכסים שבבעלותם לצורך קבלת הלוואה למימון התשלום הראשון על-חשבון התמורה עד למכירת נכסיהם (הלוואות שבגינן הם משלמים ריבית), חלקם האחר התקשר בהסכמים למכירת הנכסים, וחלק נוסף מימש כבר תכניות חיסכון או תיקי השקעות לצורך העמדת התשלום הראשון מהתמורה.

לבסוף עולה עוד מתגובת המשיבים, כי הם החלו כבר בהליכי התכנון לבניית הבניין שיוקם על המגרש, ובכלל זה שילמו למודד מוסמך לצורך קבלת מפת מדידה של הנכס, ופנו לאדריכל מטעמם בכל הקשור בהליכי התכנון (ראו לעניין זה נספחים כ' ו-כא' לתגובת המשיבים).

22. ודוק: חתימת החוזה עם המשיבה ותשלום 30% מהתמורה על-ידי המשיבים בתוך 7 ימים ממועד זה, הן פעולות משפטיות המתחייבות במפורש מהוראות המכרז. אלו קובעות, כי "הזוכה שהצעתו תתקבל יחתום במשרדי חברת נתיבי איילון בע"מ על ההסכם ועל נספחיו בנוסח המצורף כחלק מההזמנה וזאת בתוך 7 ימים מיום קבלת ההודעה על הזכייה" (פסקה 8 לתנאי המכרז, ופסקה 1(ד) לנוסח ההסכם נשוא המכרז). עוד נקבע, כי במעמד חתימת ההסכם ישלם הזוכה במכרז 30% מהתמורה לידי המשיבה (פסקה 8(א) לנוסח ההסכם).

23. קשה להניח, כי הוראות אלו נעלמו מעיניה של העותרת. מר פפיר טען אמנם בעדותו כי לא קרא את מסמכי המכרז לפני שהוגשה ההצעה (עמ' 5 ש' 11-12 לפרוטוקול), אולם הוא אישר כי הוא מודע להוראות דלעיל (עמ' 5 ש' 22-27). אף אם כיוון בכך לומר שידיעתו זו התגבשה לאחר הגשת ההצעה, מכל מקום, בהיות העותרת מתמודדת שהגישה הצעה במסגרת המכרז, היא מוחזקת כמכירה את תנאי המכרז וכמודעת לתנאיו.

כפי שראינו, תנאים אלו מקנים להכרזה על הזוכה במכרז מימד דרמטי של "יריית אקדח הזנקה", אשר לאחריה – ובתוך פרק זמן קצר של שבעה ימים בלבד – גובר ביותר מקדם ההסתמכות של הזוכים, עקומת הוצאותיהם הצפויות נוסקת וכל דקה היא יקרה. על כן, ובהיעדר טענה המצביעה על פגיעה חמורה בשלטון החוק מצד הרשות – וטענה מסוג זה אינה עולה מהעתירה חרף ניסיונה של העותרת לצבעה בצבעים מעין אלו – לא תישמע העותרת בטענותיה לגופו של עניין, מקום בו היה בכוחה לעתור טרם שצדדים שלישיים גיבשו אינטרס הסתמכות לגיטימי ומשמעותי. במיוחד שכך, שעה שהיה בכוחה של העותרת להעמיד את ב"כ המשיבים, עו"ד קאופמן, על כוונתה לעתור כנגד תוצאות המכרז, מייד לאחר שקיבלה את הודעת הפסילה מטעם המשיבה ביום 15.2.05 (נספח א' לעתירה). בהודעה זו צויין במפורש כי ההצעה הזוכה היא "ההצעה אשר הוגשה על ידי עו"ד עופר קאופמן".

חרף זאת, ומטעמים השמורים עמה, ביכרה העותרת לפעול מול המשיבה בלבד, בלא שהיא יידעה את ב"כ המשיבים על כוונתה לעתור כנגד מסירת הזכייה למשיבים (ראו למשל פניותיה למשיבה מיום 15.2.05 ומיום 17.2.05, נספחים ב' ו-יג' לעתירה; דברי עו"ד קאופמן במהלך הדיון שהתקיים ביום 6.4.05, עמ' 2 ש' 9-10 לפרוטוקול; ועדותו של מר פפיר, בעמ' 6 ש' 8-14, לפיה אין לו תשובה לשאלה מדוע עד לקבלת הצו הארעי לא פנתה העותרת לב"כ המשיבים). אילו היתה העותרת ממענת את מכתביה גם לב"כ המשיבים, ייתכן שחלק משמעותי מהסתמכות המשיבים לא היה מתגבש, ומשלא עשתה כן אין לה, כאמור, אלא להלין על עצמה.
מעבר לסף: לגופם של הפגמים בהצעת העותרת

24. היוצא מהאמור לעיל הוא כי דין העתירה להידחות על הסף. למעלה מן הנדרש אוסיף, כי גם לגופו של עניין אין העתירה מגלה כל עילה להתערבות בהחלטת המשיבה. טעם הדבר נעוץ במשקלם המצטבר של הפגמים שנפלו בהצעת העותרת. פגמים אלו הם אמנם בחלקם הגדול פגמים טכניים, אולם בחלקם האחר – והוא זה הנוגע לחוסר-ההתאמה בסכום ההצעה – המדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין, ומחייב את פסילת ההצעה, לא כל שכן בהצטרפם של יתר הפגמים.

25. טרם שאפנה לבאר את הטעמים העומדים ביסוד מסקנתי זו, מן הראוי להתייחס לשאלת זהות המציע האמיתי בהצעת העותרת – שאלה שלה ייחסה המשיבה, לטעמי שלא לצורך, משמעות לעניין תום לבה של העותרת, הגם שלא בעטיה נפסלה ההצעה. אכן, מעדותו של מר פפיר עלה, כי מר בוימן, ולא מר פפיר, היה הדמות הפעילה מאחורי הגשת הצעתה של העותרת. התחוור, כי בין העותרת לבין מר בוימן או חברה שבבעלותו אשר רכשה את מסמכי המכרז (ובבעלותה גם קרקע הגובלת במגרש נשוא המכרז), נכרת הסכם לשיתוף פעולה בכל הקשור במגרש, וכי סכום ההצעה נקבע בהחלטה משותפת של מר פפיר ושל מר בוימן בבוקר היום בו היה על העותרת להגיש את הצעתה, בלא שמר פפיר התעמק כלל במסמכי המכרז (עדות מר פפיר, בעמ' 2-3; בעמ' 4 ש' 30; ובעמ' 5 ש' 4-5 וש' 11-12). עוד התברר, כי משרד עורכי-הדין המייצג בהליך זה את העותרת (בו עובדת גם עו"ד אפרים) מייצג באורח קבע את מר בוימן, וכי מר פפיר והעותרת התוודעו אליו באמצעות מר בוימן ושכרו את שירותיו לצורך המכרז לראשונה (עדות מר פפיר, בעמ' 4 ש' 13-14; עדות עו"ד אפרים, בעמ' 8 ש' 11-23). אלא שבכל העובדות הללו אין, כשלעצמן, כדי לפגום בהצעת העותרת או בתום לבה. תנאי המכרז אינם דורשים כי המציע הוא זה אשר ירכוש את מסמכי המכרז (ראו גם עדות היועץ המשפטי בעמ' 15 ש' 7). בנוסף, אין הם מחייבים את המציע לגלות את מכלול ההתקשרויות החוזיות העומדות ברקע החלטתו לגשת למכרז. על כן, עצם שיתוף הפעולה הסמוי עם מר בוימן – לא היה בו, כשלעצמו, כדי לפסול את הצעת העותרת או ללמד על חוסר תום לבה, ונחה דעתי כי בניגוד לטענת העותרת, אף המשיבה לא ראתה בו טעם היכול להצדיק זאת (ראו פסקאות 16-27 ו-35-36 לחוות-הדעת המשלימה; עדות היועץ המשפטי בעמ' 14 ש' 20-22, 29; בעמ' 15 ש' 26-28; ופסקאות 1 ו-24 לסיכומי המשיבה).

26. עם זאת, השתלשלות העניינים שתוארה לעיל ועיון בהצעתה של העותרת מלמדים כי הגשתה של הצעה זו נגועה היתה במספר פגמים, בדרגת חומרה משתנה: ראשית, ההצעה הוגשה באיחור – אמנם איחור קל – לאחר שתיבת המכרזים כבר נחתמה על-ידי המשיבה; שנית, מגישת ההצעה ביצעה בה עובר להגשתה (המאוחרת) תיקון אשר לגביו התעורר בתחילה החשד כי נעשה לאחר שמגישת ההצעה נחשפה למחירי ההצעות המתחרות, ואשר מאוחר יותר קיבלה המשיבה ביחס אליו את גרסת העותרת, לפיה אין הוא אלא תיקון במספר תעודת הזהות של מר פפיר; שלישית, בניגוד לתנאי המכרז, אשר חייבו את המציע למלא את כל הפרטים הטעונים מילוי בכל מסמכי המכרז, לרבות חוזה המכר (פסקה 3(ב) לתנאי המכרז), ואשר התריעו כי הימנעות ממילוי כאמור עלולה לגרום לפסילת ההצעה (פסקה 3(ד) לתנאי המכרז), הרי שבכל שלושת העותקים החתומים של הסכם המכר שצורפו להצעת העותרת, נמנעה העותרת מלמלא את סכום התמורה, קרי: את סכום ההצעה; רביעית, טופס ההצעה לא אושר בידי רואה-חשבון כמתחייב מהעיון באותו חלק שלו המתייחס למקרה שהמציע הינו תאגיד; חמישית ואחרונה (אך ראשונה בדרגת החומרה) – הצעת העותרת נגועה היתה בחוסר-ההתאמה בין סכום ההצעה במילים לבין סכום ההצעה בספרות, באופן אשר יצר חוסר וודאות באשר לגובה ההצעה.

27. כפי שניתן להיווכח, פגמים אלו אינם עשויים מקשה אחת, ומן הראוי להפריד את הדיון בהם. אפתח בפגם השני דווקא, שעניינו בתיקון ההצעה עובר להגשתה: כמו היועץ המשפטי של המשיבה, וכמו המשיבה עצמה, מוכן אף אני לצאת מתוך הנחה, כי עו"ד אפרים לא תיקנה את מחיר ההצעה, וכי כל אשר תוקן על-ידה בהצעה עובר להגשתה המאוחרת היה מספר תעודת הזהות השגוי של מר פפיר. עו"ד אפרים העידה לפניי ועדותה לעניין התיקון ונסיבותיו היתה אמינה עלי (עמ' 9 ש' 13-23; עמ' 10 ש' 11-31; עמ' 11 ש' 1-2). גם עיון במסמכי ההצעה אינו יוצר תשתית כלשהי לטענה כי מחיר ההצעה תוקן, בעוד אשר תיקון מספר תעודת הזהות של מר פפיר אכן בולט לעין. תיקון כזה, ספק אם בכלל נופל לגדר "פגם", ואף אם מדובר בפגם, הריהו פגם טכני גרידא, ושוכנעתי כי הוא נעשה בתום לב באופן אשר ניתן להכשירו, שהרי אין בו כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים (לכלל שלפיו פגם טכני בהצעה שנעשה בתום לב ואשר אינו פוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובכלל זה בעיקרון השוויון, לא יביא לפסילת ההצעה, ראו: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651; להלן – פרשת כח).

28. גם ביחס לפגמים הראשון, השלישי והרביעי – שאין צורך לשקלם בפלס ובמאזניים על מנת להגיע למסקנה כי פגמים הם – הרי שמבלי להכריע בדבר, מוכן אני להניח, לטובת העותרת, כי מדובר בפגמים טכניים אשר אינם יורדים לשורשו של עניין ואין בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המשתתפים במכרז. אלא שגם בהנחה מיטיבה זו דין העתירה להידחות. ובמה דברים אמורים?

29. עיקר הקושי בהצעתה של העותרת נעוץ בחוסר-ההתאמה בין מחיר ההצעה במילים לבין מחיר ההצעה בספרות. חוסר-התאמה זה אינו בנסיבות העניין אך בגדר פגם טכני. המדובר בפגם מהותי, היוצר חוסר וודאות ביחס לתנאי ההצעה. הוא מאפשר למציע, ובענייננו לעותרת, מרחב תמרון בין סכום ההצעה במילים (הנמוך יותר) לבין סכום ההצעה בספרות (הגבוה יותר) לעת פתיחת ההצעות, בהתאם למחיריהן של ההצעות האחרות. מרחב תמרון שכזה מקנה לעותרת יתרון על-פני אותם מציעים אחרים, אשר הגישו כל אחד הצעה שמחירה במילים ובספרות זהה וברור. מרחב תמרון שכזה פוגע איפוא בעיקרון השוויון, ומשכך הדבר – אין לו תקומה. עמדה על כך כב' השופטת ארבל בעע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר (לא פורסם; להלן – פרשת אמנון מסילות). באותו מקרה הגישה המערערת הצעה למכרז בשני עותקים אשר המחיר שננקב בכל אחד מהם היה שונה. בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים קבע כי ההצעה פסולה. ערעורה של המערערת לבית המשפט העליון נדחה, תוך שנקבע לעניין זה, כי:

"אי הבהירות בהצעה מאפשרת למציע מרחב תמרון להכניס שינויים בהצעתו בשעת פתיחת המעטפות ולבחור האם ידבוק בהצעה הגבוהה או הנמוכה מבין השתיים, בהתאם להערכתו העדכנית את סיכוייו לזכות במכרז. עניין זה כשהוא לעצמו, מהווה פגם המוביל לפסילת ההצעה ועל כן איני רואה לנכון להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא לעניין זה" (שם, בפסקה 18).

במקרה קודם וידוע (בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד נד(1) 467; להלן – פרשת שרביב), הגישה העותרת הצעה כספית בסכום ברור אמנם, אלא שהיא נמנעה מלציין האם ההנחה שניתנה על-ידה במחיר בסך של 500,000 ל"י היא הנחה קבועה או שמא זו הנחה צמודה למדד. התברר, כי אם ההנחה אינה צמודה, הרי לאור ההתייקרויות הצפויות תחדל הצעתה מלהיות הזולה ביותר בתוך מספר חודשים. בית המשפט העליון (כב' השופט, כתוארו אז, ברק) דחה את עתירת העותרת כנגד בעלת המכרז. הוא קבע, לעניין זה, כי

"אכן, נראה לנו כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע ... הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה 'טווח תמרון' – הוא התחום של חוסר הוודאות – המאפשר לבעל ההצעה במסווה של פרשנות והסרת חוסר הוודאות, להעלות הצעות חדשות התואמות את צרכיו. לשון אחרת: יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות, היה מהווה ניהול אסור של משא ומתן לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של משא ומתן. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז. מן הראוי הוא להדגיש, כי חוסר הוודאות באשר לתנאיו של המציע, מן הדין שיפסול את הצעתו, בין אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקורו בטעות בתום לב. דיני המכרזים הם מערכת נורמטיבית המיוסדת על תנאים וכללים אוביקטיביים, אשר קיומם מבטיח שוויון והגינות. הכנסת גורם סוביקטיבי, אשר יאפשר למציע תם לב להבהיר את הצעתו, פותח פתח לניצול לרעה, לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות ..." (שם, בעמ' 471).

30. הנה כי כן, חוסר וודאות באשר לתנאיו של המציע מן הדין הוא שיפסול את הצעתו, בין שחוסר וודאות זה הוא פרי יצירה מכוון של המציע ובין שמקורו בטעות בתום לב. מטעם זה, אינני נדרש להכריע בשאלת תום לבה של העותרת בכל הקשור בחוסר-ההתאמה. לחשש כי לא יד המקרה בדבר תורמת אמנם העובדה שלצד חוסר ההתאמה הנ"ל, נמנעה העותרת מלמלא את סכום ההצעה בעותקי הסכם המכר שצורפו למסמכי המכרז, למרות שהיתה כאמור מחוייבת לעשות כן (הפגם השלישי). עם זאת, מהעדויות שנשמעו בפניי מתחוור כי כל הליך הגשת ההצעה מצד העותרת נעשה בחפזון של "הרגע האחרון", יממה לאחר שמר פפיר שב מחו"ל, כאשר עו"ד אפרים נאלצת להתנהל בבהילות ממשרדו של מר פפיר – שם הוכתבו לה תנאי ההצעה שעה קלה לפני המועד האחרון להגשתה, כשמר פפיר עסוק במקביל גם בדברים אחרים – אל משרדי המשיבה (עדות מר פפיר, בעמ' 4 ש' 16 ואילך ובעמ' 6 ש' 29; ועדות עו"ד אפרים בעמ' 8 ש' 24-32 ובעמ' 9 ש' 1-28). יתרה מזאת, מתחוור כי מסמכי המכרז היו מצויים בכלל במשרדו של מר פפיר, והם לא היו ברשותה של עו"ד אפרים קודם שהגיעה אליו לצורך מילויים והגשתם (עדות עו"ד אפרים, בעמ' 10 ש' 1-2). בתנאי לחץ שכאלו, טעות בתום לב אינה בגדר חיזיון נדיר. בפרט, כאשר העותרת נעזרת, בתנאי לחץ ודחק שכאלו, בעורכת דין חדשה מהמשרד המייצג את מר בוימן, שמעולם לא הגישה קודם לכן מכרז (עדות עו"ד אפרים, בעמ' 9 ש' 28). בנסיבות אלו, ניסיונה המשתמע של העותרת להטיל כביכול את האחריות לטעות על עו"ד אפרים, תוך שהמציע עצמו – מר פפיר – מתנער מאחריות בטענה כי כלל לא עסק בהכנת מסמכי המכרז ולא התעמק בהם (עדות מר פפיר, בעמ' 5 ש' 5-12) – אינו מקובל עלי. כך או אחרת, כאמור, שאלת תום הלב של המציע אינה רלוונטית לעניין פסילתה של הצעה שיש בה חוסר ודאות הפוגע בשוויון בין המשתתפים במכרז.

31. נמצא, אם כן, כי הצעת העותרת נגועה בפגם מהותי בשל חוסר-הוודאות הגלום בה נוכח חוסר-ההתאמה בין סכום ההצעה במילים לסכום ההצעה בספרות. האם ניתן פגם זה לריפוי באמצעות קבלת הבהרה מטעם העותרת? האם די היה בכך שעו"ד אפרים הבהירה בישיבת השימוע, לפי טענת העותרת, כי סכום ההצעה הוא הסכום בספרות, כדי להכשיר את הצעת העותרת באותו סכום?

התשובה על כך בנסיבות המקרה היא שלילית. אמת נכון הדבר, כי תקנה 20(ג) לתקנות מאפשרת ליו"ר ועדת המכרזים לתקן "טעויות סופר או טעויות חשבוניות" שנתגלו בהצעה פלונית. הוועדה גם רשאית, מכוח תקנה 20(ה) לתקנות וכפוף לטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין את אותו מציע כדי לברר פרטים בהצעתו ולקבל ממנו פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה. עם זאת, תקנות 20(ג) ו-20(ה) אינן מטה קסמים. הן אינן יכולות להכשיר "בדלת האחורית" פגמים אשר עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובפרט עיקרון השוויון, אוסרים עליהם בדלת הראשית. בענייננו, הדרך היחידה לבירור גובהה האמיתי של הצעת העותרת – ככל שהעותרת גיבשה מלכתחילה סכום אחד "אמיתי" – היתה אכן לשאול לפיה בדבר. אלא שדרך זו היתה מקנה לעותרת בדיוק את הפריבילגיה שעיקרון השוויון מבקש למנוע מבעל ההצעה, בפרט שעה שבמועד השימוע נחשפה כבר העותרת למחירי ההצעות האחרות (עדות עו"ד אפרים, בעמ' 11 ש' 17-19). במקרה כזה הכלל הוא, כי הפגם מביא לפסילת ההצעה ואין דרך לרפאו, אפילו בהנחה שהוא נבע ממעשה בתום לב ושלא מתוך כוונת זדון (פרשת כח, בעמ' 656). אכן, ביכולתו של בעל מכרז לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו אשר יסירו את אי-הוודאות, אולם תנאי הוא שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למציע ופגיעה בעקרון השוויון לגבי המציעים האחרים (עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 600-601; פרשת שרביב, בעמ' 471). על אותו עיקרון חזרה השופטת ארבל בפרשת אמנון מסילות, בהתייחסה לתקנה 20 הנ"ל:

"הכלל הינו פסילת ההצעה הפגומה. הכשרת הפגם או הבלגה עליו היא בבחינת חריג שיש לו קיום במקרה בו אין הפגם מביא לפגיעה בתחרות השוויונית בין המציעים והמציעים בכוח. במילים אחרות, פגם שתיקונו גורם, או עלול לגרום, פגיעה בשוויון הוא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה ..." (שם, בפסקה 17).

יישומו של העיקרון הנ"ל על המקרה דנן מוליך למסקנה, כי לאחר שנפתחה תיבת המכרזים והתגלה חוסר-ההתאמה בסכום הצעתה של העותרת, לא ניתן היה לרפא את אותו הפגם על דרך של פנייה לעותרת לקבלת הבהרות. באותה עת, הכירה העותרת את מחירי ההצעות השונות, ותשובתה היתה עלולה להיות מושפעת ממידת ההפרש שבין הצעתה לבין ההצעות של מתחריה (השוו: פרשת שרביב, בעמ' 471). די היה בטעם זה כדי לפסול את ההצעה, ולפיכך אין לי צורך להידרש לסעיפים 8(ב) ו-8(ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש] ולתקנה 41 לתקנות בנק הדואר (שירותים בבנק הדואר), תשל"ה-1974 – המקנים עדיפות לסכום במילים במקרה שהוא סותר את הסכום בספרות, או לסכום הנמוך מבין השניים – מהם ביקשה המשיבה ללמוד אנלוגיה לענייננו.

32. זאת ועוד. תקנה 20(ג) חלה, כלשונה, על "טעויות סופר או טעויות חשבוניות", כאשר הנחתו של מחוקק המשנה הינה כי טעויות מסוג זה אינן אלא בגדר פגם טכני, אשר אינו מצדיק את פסילת ההצעה (ראו: ע' דקל מכרזים, כרך ראשון (תשס"ד) 546). במקרה שבפניי, לא ניתן להשקיף על חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה כ"טעות סופר" או כפגם טכני גרידא. טעם הדבר נעוץ בכך, שעיון בהצעה אינו מלמד כיצד יש לתקנה – האם על-פי הסכום במילים שמא על-פי הסכום בספרות. יש לזכור בהקשר זה, כי חוסר-ההתאמה מופיע בצורה אחידה בכל שלושת העתקי טופס ההצעה, שהינם עותקים מקוריים ולא העתקים צילומיים (עדות עו"ד אפרים, בעמ' 8 ש' 28-29). מכאן, שלא ניתן, מתוך עיון במסמכי ההצעה, לברר את כוונתו המקורית של המציע, מבלי לברר זאת עימו באופן העולה כדי ניהול משא-ומתן אסור (השוו: בג"ץ 47/68 שרמן בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496). לפנינו, איפוא, טעות שיכולה לעורר מחלוקת בדבר אופן תיקונה, וטעות מעין זו אינה יכולה להיחשב "טעות סופר" בהקשר של תיקון ההצעה (השוו: ע"א 2319/98 מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נ' ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם (לא פורסם)). יתרה מכך, תיקון הטעות אינו יכול להיעשות על-ידי הסתייעות בראיה חיצונית למסמכי המכרז שהיא אובייקטיבית ואמינה באופיה ואשר המצאתה לוועדת המכרזים אינה תלויה ברצונו הטוב של המציע, וגם מטעם זה אין לראות בטעות משום טעות סופר הניתנת לתיקון מכוח תקנה 20 לתקנות (דקל, בספרו הנ"ל, בעמ' 546).

33. ברי, איפוא, כי טענת העותרת, לפיה המשיבה נמנעה שלא כדין מלאפשר לה לתקן את טעות הסופר – דינה להידחות. בצדק נפסלה הצעתה של העותרת, ובדין לא ראתה ועדת המכרזים לאפשר את תיקונה של ההצעה בדיעבד, לאחר שפרטי יתר ההצעות ידועים לעותרת וכל הבהרה מטעמה לעניין גובה הצעתה תהא בגדר שימוש פסול ב"מרחב התמרון" שנוצר כתוצאה מחוסר-ההתאמה בסכום. החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה היתה איפוא כדין, ובוודאי שאין לומר עליה כי היא נופלת לגדר אותן החלטות בלתי סבירות אשר מצדיקות את התערבותו של בית משפט זה (ראו והשוו לעניין זה: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883). במיוחד אמורים הדברים, מקום שאותה החלטה עומדת בניגוד לאינטרס הכלכלי של בעלת המכרז במקסום התמורה בגין הנכס נשוא המכרז.

34. בשולי הדברים מן הראוי להתייחס לטרוניית העותרת, לפיה היא התייצבה לשימוע בלא שהמשיבה העמידה אותה קודם לכן על טענת המשיבים בדבר חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה (שכזכור, עלתה לראשונה במכתבו של ב"כ המשיבים מיום 31.1.05). גם טרוניה זו דינה להידחות, שכן על-פי גרסתה של העותרת עצמה, במהלך ישיבת השימוע התבקשה עו"ד אפרים להתייחס גם לנושא אי-ההתאמה. הגם שהדברים לא באו לידי ביטוי בפרוטוקול אותה ישיבה, הם זכו לאישוש בעדותו של היועץ המשפטי (עמ' 14 ש' 10-12). הסדר הטוב אמנם חייב את המשיבה להפנות את תשומת לב העותרת, בטרם השימוע, גם לטענה החדשה בעניין חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה. גירסתה של המשיבה, כי מאחר שמדובר בשאלה משפטית אין כל חובה לקיים בנוגע אליה שימוע, אינה במקומה. ואולם, משהופנתה תשומת לבה של העותרת לדַבר במהלך השימוע, וניתנה לה, באמצעות עו"ד אפרים, האפשרות להתייחס לנושא, מה לה כי תלין על כך שנמנעה ממנה כביכול זכות הטיעון?

35. סיכומו של דבר: גם בהנחה שכל אחד מארבעת הפגמים הראשונים שדבקו בהצעת העותרת, כאשר הוא עומד לעצמו, ניתן לריפוי או לתיקון, הרי הצטברותם של מכלול הפגמים, ובפרט בהתלכדם יחדיו עם הפגם המהותי בדבר חוסר-ההתאמה בסכום ההצעה, יוצרת מסה קריטית, שלא ועדת המכרזים ולא בית המשפט רשאים להתעלם ממנה. בהתלכד כל הפגמים יחדיו, הופכת הצעת העותרת – אשר כל אחד מהפגמים תלה אותה על בלימה – לכזו הקורסת אל מותה המשפטי ואינה ניתנת עוד להחייאה. מאחר והצעת המשיבים היתה השנייה בגודלה לאחר הסכום (במספרים) שננקב בהצעת העותרת, בדין החליטה ועדת המכרזים למסור את הזכייה במכרז למשיבים.

בסוף היום

36. על יסוד מכלול הנימוקים דלעיל, התוצאה היא כי דין העתירה להידחות. לנוכח התוצאה דלעיל, אני מורה בזאת על ביטולו של הצו הארעי מיום 3.3.05. ערבות המכרז בגובה 500,000 ש"ח שהפקידה העותרת בידי המשיבה מכוח החלטותיה של כב' השופטת פלפל מיום 22.3.05 ומיום 28.3.05 תושב לידי העותרת.

37. בנסיבות המקרה, העותרת תישא בשכ"ט המשיבה בסך של 20,000 ₪, וכן בהוצאות משפט. כן תישא העותרת בשכ"ט המשיבים 2 יחדיו בסך של 20,000 ₪, וכן בהוצאות משפט. לסכומים הנ"ל יתוספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל. ניתן להשתמש בכספי העירבון לתשלומים אלה ואין להחזיר העירבון לעותרת אלא לאחר ביצוע התשלומים (אם תישאר יתרה).





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון