העדפת תוצרת הארץ במכרזים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העדפת תוצרת הארץ במכרז לפי אמנה:
א. הקדמה
העתירה שלפניי עניינה בשאלה האם מחויבת המשיבה מס' 1, עיריית תל אביב-יפו (להלן: "העירייה") לתת עדיפות, כאמור בתקנה 22(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1988 (להלן: "תקנות העיריות-מכרזים"), בקביעת הזוכה במכרז פומבי פומבי מס' 77-10 שפורסם על ידה (להלן: "המכרז"), לספק תוצרת הארץ על פני ספק תוצרת זרה, או שמא מחויבת העירייה, עפ"י אמנת הרכש הממשלתי – Government Procurement Agreement (להלן: "אמנת GPA"), שלא להפלות בין הספקים.

ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו הן כדלהלן:
ב1. על המכרז
ביום 12.7.2010 פירסמה העירייה את המכרז מושא עתירה זו - מכרז לאספקת כלי אצירה לפסולת מפלסטיק וממתכת. בסעיף 1 לפרק א' למכרז שעניינו 'תיאור העבודה/הטובין' ביקשה העירייה לקבל הצעות לאספקת הכלים כמפורט:
"1.1 כלי אצירה לאשפה מפלסטיק בנפחים 240 ו-360 ליטר.
1.2 כלי אצירה מפלסטיק למחזור נייר בנפחים 240, 360 ו-1100 ליטר.
1.3 כלי אצירה ממתכת עם מכסה פלסטיק בנפח 1100 ליטר".

כמו כן הבהירה העירייה, בסעיף 1 למכרז, כי המכרז "הינו מכרז מסגרת לקביעת מאגר בו עד 2 זוכים לכל פריט", וכי הזוכים יתקשרו עם העירייה בחוזה מסגרת ויוכלו להציע מחירים לאספקת המוצרים לעיל, בכל עת שהעירייה תהיה מעוניינת בהזמנת פריט, או חלקו, מן הפריטים המצוינים במכרז.

בסעיף 5 לפרק א' למכרז התייחסה העירייה להיקף רכישות הטובין על פי המכרז כדלהלן:
עירייה רכשה בשנה שקדמה לפרסום המכרז כלי אצירה לפסולת מפלסטיק וממתכת בסכום של כ-3,000,000 ₪. אך יתכן שירכשו עוד כלי אצירה בהתאם לצרכי העירייה ובכפוף לתקציבים שיעמדו לרשותה. ההיקף הנ"ל מובא כאומדן בלבד לרכישות שתבוצענה באמצעות חוזה המסגרת שיתחם. אין העירייה מתחייבת לבצע רכישות בהיקף הנ"ל או בכל היקף אחר, וכן שומרת לעצמה העירייה את הזכות להקטין (אפילו ב-100%) ו/או להגדיל את הסכום הנ"ל הכל לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט וע"פ אילוצים תקציביים הקשורים בביצוע רכישות בכלל ובביצועי רכישות כלי אצירה נשוא מכרז זה".

תנאיי ההתקשרות בין העירייה לבין הזוכים על פי המכרז צוינו בסעיף 10 למכרז; בהתאם לתנאים אלה ייחתם בין העירייה לבין הזוכים במכרז חוזה מסגרת להזמנת הטובין; לחוזה זה תצורף הצעת המחיר של הזוכים במכרז שתהווה את מחיר המקסימום לכל פרטי הטובין; בכל עת שהעירייה תהיה מעוניינת בהזמנת הטובין, או חלק ממנו, יגישו הזוכים הצעות מחיר, והעירייה תהיה רשאית לרכוש את הטובין מן הזוכה שהציע את ההצעה הטובה ביותר.

בסעיף 4.1 לחוזה נקבע כי "תקופת ההתקשרות בין הצדדים תהיה לשנה מיום החתימה על החוזה". ובסעיף 4.2 צוין כי "העירייה שומרת לעצמה את האופציה הבלעדית להאריך את תקופת ההתקשרות בשנתיים נוספות, שנה או חלק ממנה בכל פעם, בתנאים ובמחירים בכפוף להתייקרויות כפי המוגדר בחוזה".

המכרז חולק על ידי העירייה לשלושה פרקים, בהתאם למוצרים שאספקתם נדרשת: פרק "כלי אצירה מפלסטיק לאשפה" (להלן: "פרק האשפה"); פרק "כלי אצירה מפלסטיק למיחזור נייר" (להלן: "פרק מיחזור נייר"); ופרק "כלי אצירה לפסולת ממתכת" (להלן: "פרק המתכת" וביחד שלושת הפרקים "פרקי המכרז").

לכל אחד מהפרקים הנ"ל נקבע בסעיף 2 לפרק ג' למכרז - סכום ערבות שונה שעל המציעים לצרף. כך, מציע המעוניין להגיש הצעה לפרק האשפה נדרש לצרף ערבות בסך של 100,000 ₪; מציע המבקש להגיש הצעה לפרק מיחזור נייר נדרש לערבות בסך 25,000 ₪, ומציע המגיש הצעה לפרק המתכת נדרש לערבות בסך של 25,000 ₪.
זאת ועוד. בנוסף לתנאים הכללים בהם נדרש כל אחד מן המציעים לעמוד, פורטו, בנפרד, לכל אחד מהפרקים במכרז תנאי סף, בהם נדרשו המציעים לעמוד, מסמכים שנדרשו המציעים לצרף, ודרישות טכניות למוצרים המוצעים. כללית, ניתן לומר כי רובם של התנאים והמסמכים שנדרשו המציעים לצרף לכל אחד מהפרקים למכרז - זהים.

בסעיף 5 למכרז שכותרתו 'עדיפות לתוצרת הארץ' נקבע כי "משתתף במכרז המעוניין לקבל עדיפות בהתאם לתקנה 22(א) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח – 1987 יצרף אישור רו"ח בדבר שיעור מחיר המרכיב הישראלי במחיר ההצעה. לענין טובין תוצאת הארץ, העיריה תכיר ב-35% לפחות מערך מרכיבי הפריט לצורך מתן עדיפות בגין תוצרת הארץ".


ב2. ההשתלשלות העובדתית לאחר פרסום המכרז ועד להגשת העתירה
ביום 21.7.2010 נערך כנס משתתפים למכרז. בכנס השתתפו העותרת, דולב מוצרי פלסטיק – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן: "דולב" או "העותרת"); המשיבה 2, ש.ו.ש. פחטר יבוא ושווק ציוד בע"מ (להלן: "פחטר") והמשיבה 3, קבוצת אלון בע"מ (להלן: "אלון" (וביחד: "החברות"). במהלך הכנס העלו החברות שאלות שונות באשר למכרז אשר נענו במכתבה של העירייה מיום 1.8.2010.

ביום 29.7.2010 הודיעה העירייה לחברות על הקפאת הליכי המכרז. בו ביום, 29.7.2010, הודיעה העירייה 'על ביטול הקפאת הליכי המכרז". עוד הודיעה העירייה במכתבה זה האחרון "על ביטול סעיף 5 שבפרק ג' למסמכי המכרז", והבהירה כי "בהתאם להוראות תקנה 24 לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987 לא תינתן במכרז זה עדיפות לרכישת טובין מתוצרת הארץ".
ביום 1.8.2010 פנתה העותרת במכתב לעירייה, בו דרשה כי העירייה תחזור בה מהודעתה על ביטול מתן עדיפות לתוצרת הארץ, וכי אם העירייה עומדת על הודעתה זו שתנמק את הודעתה ותיתן לעותרת שהות להגיב לנימוקי העירייה.

ביום 4.8.2010 הודיעה העירייה לחברות על דחיית המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ועל קביעת מועד נוסף לעריכת כנס ספקים חובה.

ביום 10.8.2010 שלחה העירייה מכתב נוסף לחברות בו ביקשה להבהיר כי בהתאם לסכום ההתקשרות הצפוי על פי המכרז, התברר לעירייה כי חלה על המכרז אמנת GPA. לפיכך, הבהירה העירייה, בהודעתה, כי במסגרת המכרז לא תינתן העדפה לטובין תוצרת הארץ למול טובין שיוצעו למכרז, אשר מקורם באחת המדינות החתומות על האמנה.
עוד הודיעה העירייה במכתבה האמור כי המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 2.9.2010, וכי ביום 22.8.2010 יתקיים כנס ספקים חובה.

בד בבד, ביום 11.8.2010 השיבה העירייה למכתבה של העותרת. במכתבה ציינה העירייה כי מאחר שהיא צופה כי ההתקשרות עם הזוכים במכרז תעלה על סכום הסף הקבוע באמנה, הרי שהאמנה תחול על המכרז וההתקשרות מכוחו, והעירייה אינה רשאית להפלות בין ספקים מקומיים לבין ספקי חוץ אשר מקור תוצרתם במדינה החתומה על האמנה.

ביום 15.8.2010 שלחה העותרת מכתב נוסף לעירייה בו טענה, בין היתר, כי המכרז נחלק, למעשה, לשלושה מכרזים, אשר היקפו הכספי של כל אחד מהם נמוך מסכום הסף שנקבע באמנה, ולכן אין תחולה לאמנה בהתייחס למכרז והעירייה מחויבת עפ"י תקנות העיריות-מכרזים ליתן עדיפות לטובין תוצרת הארץ בקביעת הזוכה במכרז.

ביום 24.8.2010 השיבה העירייה למכתב העותרת וטענה כי אין לפצל באופן מלאכותי את המכרז לשלושה מכרזים על מנת לחמוק מתחולת האמנה. כן טענה העירייה כי תקופת ההתקשרות על פי המכרז היא למשך חמש שנים, כך שהעירייה צופה כי, ממילא, הערך הכספי של כל אחד מפרקי המכרז יעלה על סכום הסף שנקבע באמנה.
ביום 26.8.2010 השיבה העותרת למכתב העירייה. במכתבה חזרה העותרת על טענותיה ועל דרישתה כי העירייה תחזור בה מהשינוי שערכה בתנאי המכרז, באשר למתן עדיפות לתוצרת הארץ.

ביום 31.8.2010 הוגשה העתירה דנא בד בבד עם בקשה למתן צו ביניים להקפאת הליכי המכרז עד למתן החלטה בעתירה.
ביום 16.9.2010 הורה כב' השופט – סגן הנשיא- זפט על מתן צו ביניים כאמור.

להשלמת התמונה יוסף, כי במסגרת העתירה הוברר כי ה'טריגר' שהביא לשינוי עמדת העירייה בעניין מתן עדיפות לטובין תוצרת הארץ בגדרי המכרז, היו מכתביה של פחטר לעירייה מיום 19.7.2010 ומיום 25.7.2010. במכתבים אלה טענה פחטר כי האמנה חלה על המכרז, ולכן מחויבת העירייה שלא להפלות בין ספק תוצרת הארץ לספק תוצרת זרה, וכי באם העירייה לא תמחק את הסעיף במכרז המורה על מתן עדיפות לטובין תוצרת הארץ, תגיש פחטר עתירה מנהלית בעניין.
ג. עיקרי טענות הצדדים
לטענת העותרת, העירייה מחויבת על פי תקנה 22(א) לתקנות העיריות-מכרזים ליתן עדיפות לרכישת טובין תוצרת הארץ, ואין בהוראה זו, ביחס למכרז מושא העתירה, סתירה לאמנה. זאת מאחר, שלטענת העותרת, היקפו של המכרז נמוך מסכום הסף לתחולת האמנה. כך, לטענת העותרת, הלכה למעשה, המכרז מאגד תחת קורת גג אחת שלושה מכרזי משנה שונים: מכרז לכלי אצירה לאשפה מפלסטיק; מכרז לכלי אצירה למחזור נייר מפלסטיק ומכרז לכלי אצירה ממתכת עם מכסה פלסטיק. העותרת טוענת כי ערכו המשוער של כל מכרז בנפרד הינו נמוך מסכום הסף לתחולת האמנה, ולכן אין לאמנה תחולה.
עוד טענה העותרת כי על פי האמנה נבחן היקפו הכספי של הפרויקט ביחס לכל שנה תקציבית או ב-12 חודשים שלאחר ההתקשרות הראשונית. לפיכך, לטענת העותרת, משבחוזה שצורף למכרז נקבע כי רק לעירייה תינתן האופציה להאריך את תקופת ההתקשרות, הרי שהיקפו הכספי של כל אחד משלושת תתי המכרזים לשנה תקציבית, אינו עולה על סכום הסף שנקבע לתחולת האמנה.
העירייה מבהירה כי המכרז מושא העתירה הינו מכרז אחד שאין לפצלו לטענת העירייה – באופן מלאכותי, לשלושה מכרזים. העירייה אף טוענת כי פיצול מעין זה אינו מתיישב עם תקנה 5 לתקנות העיריות-מכרזים. עוד טענה העירייה בעניין זה כי קביעת תנאי המכרז, הפרטים שבו, הטובין הנכללים בו ועצם פרסומו כמכרז אחד, נתונים לשיקול דעתו של עורך המכרז.
העירייה מסבירה כי בהערכת שווי התקשרות מושא המכרז, אשר לפיו יחיל בעל המכרז את הוראת האמנה על המכרז, יש להתחשב בהתקשרויות עבר דומות ולהכפיל את שוויין במספר שנות החוזה הצפויות בהתאם לאופציה הכלולה בחוזה. על יסוד אלה מגיעה העירייה למסקנה כי סכום ההתקשרות לפי המכרז צפוי לעלות על סכום של 1,447,500 ₪ שהינו סכום הסף הקבוע באמנה.
בסיכומיה טענה העירייה כי בשל צו הביניים שניתן לטובת העותרת נקלעה העירייה למחסור משמעותי של כלי אצירה לשימוש תושבי העיר, ולכן היקף הרכישה הצפוי בשנת ההתקשרות הראשונה לפי המכרז, בכל אחד מן הפרקים 1.1 ו-1.2 למכרז, יעלה ממילא על סכום הסף הקבוע באמנה, קל וחומר אם מכפילים סכום זה בכל אחת משנות האופציה הנתונה לעירייה עפ"י המכרז.

טענותיה של המשיבה 3 דומות בעיקרן לטענות העירייה ולפיכך לא ראיתי צורך לחזור ולפרטם.

בסיכומי התשובה מטעמה, טענה העותרת כי טענת העירייה, לפיה שלושת המוצרים שאספקתם נדרשת במכרז הינם בבחינת אותם 'טובין', הינה טענה עובדתית חדשה שהועלתה רק בסיכומי העירייה וממילא טענה זו שגויה שכן כל אחד משלושת המוצרים הוא בעל מפרט טכני שונה ומיוצר ע"י יצרנים שונים.
עוד טענה העותרת כי על פי הוראות האמנה, חישוב שווי ההתקשרות יכלול את כל האופציות במכרז לאותה שנה תקציבית. העותרת טענה כי קבלת עמדת המשיבות שלפיה בחישוב שווי התקשרות יש לכלול את סעיף האופציה של העירייה, תביא ליצירת פתח של התחמקות ממתן עדיפות לטובין תוצרת הארץ באמצעות שמירת אופציה לעורך המכרז להאריך את החוזה מושא המכרז, על אף שהיקפו הכספי של החוזה נמוך ואיננו מצדיק את תכולת האמנה.
בנוסף, טענה העותרת כי הצהרת העירייה על כוונתה לקנות כמות מסוימת של כלי אצירה הינה טענה עובדתית חדשה, שאינה נתמכת בתצהיר ומהווה הרחבת חזית אסורה, וכן ממילא משהועלתה טענה זו לאחר פרסום המכרז אין לה כל משמעות.



דיון

כפי שציינתי בראשית הדברים, השאלה שבפניי הינה האם מחויבת העירייה לתת עדיפות בקביעת הזוכה במכרז לספק תוצרת הארץ על פני ספק תוצרת זרה, או שמא העיריה מחויבת, מכוח אמנת GPA, שלא להפלות בין הספקים השונים.

כבר בעבר נקבע כי "השיקול בדבר עידוד תוצרת הארץ כאשר הוא בא מפיה של המדינה כבעלת המכרז, הוא שיקול ענייני המבטא את רצונה של המדינה למנוע תלות בספק יחיד ובייחוד בספק זר ולהגן ולעודד את הייצור המקומי" (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 (1984).
ואכן, נקבע הן בסעיף 22, כאמור, לתקנות העיריות-מכרזים, והן בסעיף 3א(א)(1) לחוק חובת מכרזים, תשנ"ב-1992, ובתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), תשנ"ה-1995 שהותקנו מכוחו, כי בתנאים מסוימים תינתן עדיפות בקביעת הזוכה במכרז לספק תוצרת הארץ על פני ספק תוצרת זרה.
אין ספק כי להעדפת תוצרת 'כחול לבן' על פני תוצרת זרה תרומה משמעותית לצמיחת המשק הישראלי. אולם, גם אמנות סחר בינלאומיות, כדוגמת אמנת GPA מקדמות אינטרסים ישראליים, ובכללם יצירת קשרים פוליטיים ועסקיים בין ישראל למדינות השונות החתומות על האמנה, מתן הזדמנות ליצרנים ישראלים לפרוץ לשווקים חדשים בחו"ל, גיוון המוצרים, הגברת התחרות וכפועל יוצא הורדת המחירים לצרכן הישראלי.

לפיכך, נוסחת האיזון המצויה בסעיף 24 לתקנות חובת מכרזים-עיריות קובעת כי תקנות אלה יחולו, ככל שאינן סותרות התחייבויות של מדינת ישראל לפי אמנה בין-לאומית. בענייננו, תינתן עדיפות לטובין תוצרת הארץ, כל עוד אין בכך סתירה לתחולת האמנות בינלאומיות כדוגמת אמנת GPA.

אמנת GPA נכנסה לתוקפה ביום 1.1.1996 והיא נחתמה על ידי 39 מדינות וביניהן
מדינת ישראל. האמנה היוותה הרחבה להסכם GATT הבינ"לGeneral Agreement of Tariffs Trades)) הנוגע לסחר חוץ. בספרה מציינת לעניין זה פרופ' ג' שלו כי "מטרתו היסודית של הסכם GATT ושל ההסכמים הנוספים במסגרתו היא ליצור, עד כמה שניתן, שוק חופשי בין המדינות השונות בדרך של מניעת כל מחסום על מעבר מוצרים בין מדינות. לשם כך נקבע בהסכם העיקרון הידוע בדבר האומה המועדפת (most favoured nation), ולפיו על מדינה שהיא צד להסכם להעניק לכלל המדינות אותו היחס שהיא נותנת למדינה המועדפת עליה ביותר בנוגע למגבלות יבוא" (ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999) 222).

בהתאם לאמור לעיל, הרעיון העומד בבסיס אמנת GPA הוא אי אפליה בין תוצרת ושירותים מקומיים, לבין מוצרים ושירותים שמוצאם באחת המדינות החתומות על האמנה. הנספח הישראלי לאמנת ,GAP מחיל את האמנה על כל משרדי הממשלה (למעט משרד הביטחון והמשרד לביטחון פנים), על החוזים הנכרתים ע"י עיריית ירושלים, עיריית תל אביב, עיריית חיפה ועוד גופים גדולים נוספים (שלו, שם עמ' 224), וזאת בתנאי ששוויים של הטובין עפ"י חוזים אלה עולה על סכום סף בסך 250,000 SDR, ובענייננו, 1,447,550 ₪.
ברור על כן, כי המשמעות של חתימת מדינת ישראל על אמנת GAP, הינה הסכמה לביטול מתן ההעדפה לתוצרת מקומית בתנאים המוסכמים באמנה.

בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי באם שווי ההתקשרות, מושא המכרז, עובר את סכום הסף הקבוע באמנה, יש תחולה לאמנה, ולא ניתן לתת בגדרי המכרז עדיפות לספק תוצרת מקומית על פני ספק של תוצרת זרה. המחלוקת בין הצדדים עניינה בשאלה כיצד יחושב שווי ההתקשרות מושא המכרז. בעוד העותרת טוענת, כאמור, כי עפ"י הוראות האמנה, שווי ההתקשרות מושא המכרז נמוך מסכום הסף שנקבע באמנה ולכן צריכה העירייה לפעול בהתאם לתקנה 22(א) האמורה, המשיבות טוענות כי עפ"י הוראות האמנה שווי ההתקשרות מושא המכרז גבוה מסכום הסף, ומשכך אין העירייה רשאית להפלות בין ספק תוצרת הארץ לספק של תוצרת זרה, בבחירת ההצעה הזוכה במכרז.

Article 2 לאמנה קובע את הכללים להערכת שוויין של התקשרויות לצורך בחינת תחולתה של האמנה, כדלהלן:
“1. The following provisions shall apply in determining the value of contracts for purposes of implementing this Agreement.
2. Valuation shall take into account all forms of remuneration, including any premiums, fees, commissions and interest receivable.
3. The selection of the valuation method by the entity shall not be used, nor shall any procurement requirement be divided, with the intention of avoiding the application of this Agreement.
4. If an individual requirement for a procurement results in the award of more than one contract, or in contracts being awarded in separate parts, the basis for valuation shall be either:
(a) the actual value of similar recurring contracts concluded over the previous fiscal year or 12 months adjusted, where possible, for anticipated changes in quantity and value over the subsequent 12 months; or
(b) the estimated value of recurring contracts in the fiscal year or 12 months subsequent to the initial contract.
5. In cases of contracts for the lease, rental or hire purchase of products or services, or in the case of contracts which do not specify a total price, the basis for valuation shall be:
(a) in the case of fixed-term contracts, where their term is 12 months or less, the total contract value for their duration, or, where their term exceeds 12 months, their total value including the estimated residual value;
(b) in the case of contracts for an indefinite period, the monthly instalment multiplied by 48.
If there is any doubt, the second basis for valuation, namely (b), is to be used.
6. In cases where an intended procurement specifies the need for option clauses, the basis for valuation shall be the total value of the maximum permissible procurement, inclusive of optional purchases”.

כזכור, בסעיף 5 לפרק א למכרז, התייחסה העירייה להיקף הרכישות של הטובין, מושא המכרז, שרכשה העירייה בשנה שקדמה לפרסום המכרז, וציינה כי המדובר בסכום של כ-3 מיליון ₪. העותרת התבססה על נתון זה וטענה כי, באם היקף הרכישות של העירייה אשתקד היה בסכום של כ-3,000,000 ₪, לשלושת סוגי כלי האצירה המפורטים בשלושת הפרקים מושא המכרז, אזי, שווי ההתקשרות בכל אחד מהפרקים אינו מגיע לסכום הסף לתחולת האמנה, שכן הוא בוודאי נמוך, לטענת העותרת, מסכום של 1,447,550 ₪. בנקודה זו נחלקו הצדדים בשאלה האם נחשבת ההתקשרות, מושא המכרז, להתקשרות אחת ששווייה, על פי היקף הרכישות אשתקד עולה על סכום הסף, או שמא לפנינו שלוש התקשרויות שונות, בהתאם לשלושת הפרקים, אשר שוויון הנפרד אינו עולה על סכום הסף. כל אחד מהצדדים הציג טיעונים לתמיכה בעמדתו.

לכשעצמי איני נדרשת להכריע במחלוקת זו. גם אם אקבל את טענת העותרת כי לפנינו מכרז המאגד, תחת קורת גג אחת, שלושה תתי מכרזים אשר יש לאמוד את היקפם הכספי בנפרד ואינני סבורה כך, הרי שסבורה אני, שלא כטענת העותרת, כי בחישוב ההיקף הכספי יש לקחת בחשבון גם את האופציה המוקנית לעירייה, בסעיף 4.4 לחוזה מושא המכרז, להאריך את ההתקשרות עם הזוכ/ים במכרז סה"כ בשנתיים נוספות.

כפי שציטטתי לעיל, סעיף 2(6) לArticle 2 לאמנה קובע כדלהלן:
"In cases where an intended procurement specifies the need for option clauses, the basis for valuation shall be the total value of the maximum permissible procurement, inclusive of optional purchases”.
ובנוסח בעברית שהוגש על ידי הצדדים "במקרים שבהם הרכש המיועד קובע צורך בסעיפי אופציה, הבסיס להערכת השווי יהיה השווי הכולל של הרכש המרבי המותר, כולל רכישות לפי אופציה".

המשיבות טענו כי על מנת לאמוד את שווי ההתקשרות מושא המכרז, בהתאם להוראת סעיף 2(6), יש לכפול את היקף רכישות כלי האצירה שבוצע אשתקד על ידי העירייה, במספר השנים שבהן רשאית העירייה להתקשר עם הזוכים במכרז, עפ"י סעיף האופציה בחוזה.
העותרת אינה חולקת על כך שאם נלקחת בחשבון האופציה של העירייה להאריך את תקופת ההתקשרות מושא המכרז בהתאם לסעיף 4.4 לחוזה, יעלה שווי ההתקשרות מושא המכרז על סכום הסף לתחולת האמנה. אולם, טוענת העותרת, כי אין לכלול את האופציה של העירייה להאריך את תקופת ההתקשרות בהערכת שווי ההתקשרות מושא המכרז, שכן סעיף 2(6) לאמנה מכליל, בחישוב שוויים של חוזים לצורך תחולת האמנה, אך ורק אופציות שנועדו לביצוע רכישות נוספות באותה שנה תקציבית.

איני מקבלת טענה זו של העותרת. אין כל עיגון באמנה לכך שזכות הברירה (האופציה) לה מתייחסת האמנה, הינה דווקא כזו שנועדה להרחבת ההתקשרות באמצעות הגדלת רכישות, במובחן מאופציה להארכת ההתקשרות החוזית. למעשה גם לא מצאתי בספרות עיגון לכך שהמונח 'אופציה' מתייחס דווקא לזכות ברירה להרחבת ההתקשרות. המלומד עומר דקל מתייחס בספרו לכך שיש לכלול את האופציה בהערכת שווי התקשרות ומציין כי "קושי נוסף העולה מנוסח התקנה נובע מכך שהתקנה מוציאה במפורש מהערכת "שווי ההתקשרות" את שוויה של כל זכות ברירה (אופציה) להארכת ההתקשרות או להרחבתה, ככל שקיימת כזו. הסדר זה עלול לעודד רשויות להתקשר בהתקשרות ראשונית ששווייה (ללא האופציה) נמוך מסכום הסף המחייב עריכת מכרז, אך לכלול במסגרת ההסכם עם הספק אופציה משמעותית להארכה או להרחבה של ההתקשרות, והכל במטרה להתחמק מהחובה לערוך מכרז. על כן, ראוי היה לנסח את התקנה כך ששווי האופציה יהווה חלק משווי ההתקשרות" (מתוך ע' דקל מכרזים (כרך ראשון, 2004) 227; ההדגשה אינה במקור-י.ש).

יוסף, כי בסופו של דבר, בתיקון תשס"ט לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 התקבלה לאחר 'שקלא וטריא' עמדתו של ד"ר דקל לעניין הכללת האופציה בחישוב שווי התקשרות עפ"י המכרז. כך, טרם התיקון נקבע בתקנות כי 'שווי ההתקשרות' הינו "סך כל התשלומים, לרבות מסים, שיש לשלם בהתאם לכל ההתחייבויות הכלולות בהתקשרות, לפי ערכם במועד חתימת החוזה; לענין זה, התחייבות – למעט זכות ברירה" (ההדגשה אינה במקור- י.ש.).

לעומת זאת, לאחר תיקון תשס"ט, ההגדרה ל'שווי ההתקשרות' הינה:
"סך כל התשלומים, לרבות מסים, הכלולים בהתקשרות, ובכלל זה –
(1) כל תשלום שעל הגוף הציבורי לשלם למי שהוא צד להתקשרות עם הגוף הציבורי, ואשר על פי ההתקשרות על אותו צד להתקשרות להעבירו לאחר;
(2) אמדן סך התשלומים שכל צד שלישי ישלם למי שהוא צד להתקשרות עם המשרד, מכוח ההתקשרות;
(3) סך התשלומים, לרבות תשלומים כאמור בפסקאות (1) או (2), הכלולים בזכות ברירה של הגוף הציבורי לפי אותה התקשרות" (ההדגשה אינה במקור- י.ש).

הנה כי כן, אף בהגדרת 'שווי ההתקשרות' אין כל אבחנה בין זכות ברירה שנועדה להרחבת ההתקשרות, לבין זכות ברירה שעניינה הארכת ההתקשרות.
גם בועדת חוקה חוק ומשפט ש'ישבה על המדוכה' ודנה בתיקון תשס"ט לתקנות, לא צוין כי במונח 'אופציה' הכוונה דווקא לאופציה להרחבת ההתקשרות במובחן מאופציה להארכת ההתקשרות. אדרבא, מפרוטוקול הוועדה עולה כי המתדיינים לא ייחסו משמעות מיוחדת לאבחנה בין שני סוגי האופציה, וניכר כי שני הסוגים נכללים בהערכת שווי ההתקשרות (פרוטוקול מס' 570 מישיבת ועדת חוקה חוק ומשפט, 17.6.2008).
לפיכך, משלא נמצא לטענת העותרת עיגון לשוני באמנה, ואף לא בתקנות חובת מכרזים המהוות מקור פרשני מסייע, וכן לא הציגה העותרת אסמכתא התומכת בעמדתה אני דוחה את טענת העותרת כי סעיף 2(6) לאמנה מתייחס אך ורק לאופציה שנועדה לביצוע רכישות נוספות באותה שנה תקציבית.
בסיכומיה, טענה העותרת כי המסקנה לפיה סעיף 2(6) עוסק גם באופציה להארכת תקופת ההתקשרות נוגדת את סעיף 2(4) לאמנה אשר קובע, כאמור, בנוסח שהוגש על ידי הצדדים, בשפה העברית, כדלהלן:
"אם דרישת רכש בודדת תביא להענקה של יותר מחוזה אחד, או לחוזים שיוענקו בחלקים נפרדים, אזי הבסיס להערכת השווי יהיה אחד מאלה:
"(א) השווי בפועל של חוזים חוזרים כאלה שנכרתו בשנת הכספים הקודמת, או בתקופת 12 חודשים, שהותאמה, במידת האפשר לשינויים צפויים בכמויות ובשווי בתקופת 12 החודשים הבאה; או –
(ב) אומדן השווי של חוזים חוזרים בשנת הכספים או 12 החודשים שלאחר החוזה הראשון".

גם טענה זו אין בידי לקבל. איני סבורה כי סעיף 2(6) נוגד את סעיף 2(4) האמור, אלא מוסיף לו, בקובעו כי אם בחוזה נכללו סעיפי אופציה יש להוסיף לחישוב האמור בסעיף 2(ב) גם את הרכישות העתידיות האפשריות עפ"י סעיפי האופציה.

עוד יש להתייחס לטענת העותרת כי מוטעית המסקנה, שלפיה יש לכלול בשווי ההתקשרות לעניין סכום הסף באמנה גם את סעיפי האופציה, באשר היא מאפשרת לעיריה להימנע ממתן העדפה לתוצרת הארץ באמצעות קביעת תקופות אופציה, לגביהן אין כל התחייבות של הרשות.
אכן, זכות הברירה האם להאריך את ההתקשרות מושא המכרז, אם לאו, נתונה באופן בלבדי לשיקול דעתה של העירייה, אולם כפי שניתן לטעון כי העירייה יכולה, כביכול, להשתמש בסעיפי האופציה על מנת להתחמק, לכאורה, ממתן עדיפות לתוצרת הארץ, הרי שאי הכללת סעיפי האופציה להארכת ההתקשרות, עשוי, במקרים מסוימים, לאפשר 'פתח מילוט' מתחולת האמנה. מכל מקום, סבורה אני כי בעניין זה חזקה על בתי המשפט אשר לפתחם יגיעו סכסוכים בנושא זה שיתחקו אחר שיקוליהם של הגופים הממשלתיים הרלוונטיים ותום ליבם, וידעו להבחין בין סעיפי אופציה 'אמיתיים' לבין סעיפי אופציה 'למראית עין' שמטרתם להוות 'פתח מילוט' מקיום חובה זו או אחרת. בענייננו, איני סבורה, כלל ועיקר, כי העירייה נקטה בצעד שנועד לחמוק ממתן עדיפות לתוצרת הארץ, בייחוד כשתחילה פורסם במכרז כי תינתן עדיפות כאמור, ורק לאחר שהוסבה תשומת ליבה של העיריה לתחולת האמנה, בוטלה ההוראה המעניקה עדיפות.

בשולי הדברים, אציין כי הימנעות העירייה מליידע את המשתתפים במכרז, במהלך כנס המשתתפים או במסגרת התכתובות עם העותרת, אודות מכתביה של פחטר ודרישתה לבטל את ההוראה בדבר מתן עדיפות לתוצרת הארץ – לא הייתה ראויה. ואסתפק בכך.

ה. סוף דבר
כמפורט לעיל, העתירה נדחית.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון