עתירה לביטול זכיה במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עתירה לביטול זכיה במכרז:

1. עניינה של העתירה במכרז מס' 15/5026/10/09 (שיכונה להלן: "המכרז") שפורסם על ידי המשיבה 1 (להלן: "חני") לעבודות הנדסיות, פיתוח ותשתיות במרכבי שטח שבטיפול חני. המשיבות 2-4 זכו במכרז, בעוד שהעותרת לא זכתה בו.

העותרת טענה כי הצעתה היתה היחידה שעמדה בכל תנאי הסף, בעוד הצעותיהן של המשיבות 2-4 לא עמדו בהם. לטענתה, חרף זאת – אפשרה חני למשיבות 2-4 לשפר את הצעותיהן. העותרת טענה כי גם אחרי "מקצי השיפורים", הצעותיהן של המשיבות 2-4 אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז. עוד העלתה העותרת טענות כנגד הניקוד שניתן להצעתה, הן ביחס לניקוד המתייחס לניסיונו של ראש הצוות, והן בקטגוריה של שביעות רצון מביצוע עבודות קודמות. מאחר שלא קיימים פרוטוקולים המתעדים את הדיונים שבהם נדון הניקוד למתחרים השונים, לא עומדת לחני על פי הטענה חזקת תקינות המעשה המנהלי.

העותרת טענה כי לאור הליקויים שנפלו במכרז, יש לבטל את זכייתן של המשיבות 2-4 בו, ולהכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז.

הטענות ביחס לאי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף
2. אחד מתנאי הסף למכרז היה הצגה של 10 מהנדסים בעלי ניסיון של 10 שנים. העותרת טענה כי המשיבות לא עמדו בתנאי זה. באשר למשיבה 2 (להלן: "חסון ירושלמי"), נטען כי היא הציגה מלכתחילה 21 מהנדסים, שצוות הבדיקה סבר כי ל-18 מהם יש ניסיון הקטן מ-10 שנים. צוות הבדיקה פנה לחסון ירושלמי בבקשת הבהרות, אולם לטענת העותרת גם לאחר מכן הצעתה של חסון ירושלמי אינה עומדת בתנאי הסף, שכן רק 4 מהנדסים שהיא הציגה עומדים בדרישת הניסיון.

העותרת טענה כי גם המשיבה 3 (להלן: "גרונר") אינה עומדת בתנאי הסף, משום שרק 5 מהנדסים מתוך ה-14 שהוצגו, עומדים בתנאי הסף של 10 שנות ניסיון. באשר למשיבה 4 (להלן: "קרני"), נטען כי מלכתחילה היא הציגה רק 6 מהנדסים. ניתנה לה הזדמנות למקצה שיפורים, ואז הוצגו על ידיה 8 מהנדסים שעונים על תנאי הסף. גם לאחר ההזדמנות הנוספת שניתנה לה, קרני אינה עומדת בתנאי הסף.

3. עוד טענה העותרת כי המשיבות לא עמדו בתנאי סף נוסף על פיו המציע תכנן וערך 5 תוכניות סטטוטוריות לפחות "בתחום הנדסת דרכים ו/או בתחום פיתוח שטח ותשתיות לאזורי תעסוקה/תעשיה, ברמה של תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר שאושרו להפקדה או למתן תוקף, בוועדת תכנון ובניה (ועדה מקומית, מחוזית או ות"ל) – טופס H5" (ס' 3.3 לתנאי המכרז). לטענתה, כל המשיבות לא עמדו גם בתנאי הסף הזה. המשיבות אף לא עמדו בתנאי סף נוסף (ס' 3.4 לתנאים), מכוחו נדרש כי לראש הצוות יהיה ניסיון של 25 שנים.

4. באשר לקרני, נטען כי היא לא עמדה בתנאי נוסף, שנקבע בס' 3.7, מכוחו נדרש כי המציע ימציא מכתב מהבנק להוכחת איתנותו הכספית, מכתב שיהיה מאושר "עד לחודש לפני המועד האחרון להגשת ההצעות". לטענת העותרת, קרני הגישה שני מכתבים, אך הם לא עמדו בתנאים – לא מבחינת ניסוח מכתב הכושר, ולא מבחינת המועד שלו. העותרת טענה כי חני לא היתה רשאית למחול על קיומו המדויק של תנאי הסף, וכי מתן אפשרות לשיפור ההצעות ושינוין, שם פלסתר את חובת המכרזים.

5. המשיבות טענו כי דין טענות העותרת להידחות. באשר לרכיב הניסיון של המהנדסים, טענו כל המשיבות כי הן עמדו בתנאי הסף הזה כנדרש, וכי הוצגו על ידי כולן 10 מהנדסים בעלי הניסיון הנדרש. הן טענו כי חני היתה זכאית על פי תנאי המכרז לערוך מקצה שיפורים ולאפשר להן להוסיף מסמכים. עוד נטען כי קרני עמדה בחובה להציג מכתב כושר מהבנק, וכי כל המשיבות עמדו בחובה להציג תוכניות סטטוטוריות כנדרש בתנאי המכרז.

דיון
6. המחלוקת הראשונה בין הצדדים ביחס לעמידת המשיבות בתנאי הסף, מתייחסת להליך ההבהרות שקיימה חני לאחר הגשת ההצעות, הליך שבמסגרתו ניתנה למשיבות 2-4 האפשרות לערוך "מקצה שיפורים" ביחס להצעותיהן, ובאופן יותר ספציפי – ביחס ל-10 המהנדסים הנדרשים בתנאי הסף. כן קיימת מחלוקת ביחס לשאלה האם במסגרת הליך ההבהרות ניתנה למשיבות אפשרות להציג מהנדסים שלא הוצגו על ידיהן קודם לכן בהצעת המכרז. הצדדים חלוקים ביניהם גם באשר לשאלה האם היו המשיבות רשאיות להציג מהנדסים שאינם מהנדסים רשומים, וביחס לשאלה האם ניתן היה להציג מהנדסים בעלי ניסיון בפיקוח – ולא בתכנון.

בטרם נדון במחלוקות אלה, יש לציין מספר עקרונות יסוד המנחים את בית המשפט בדיון בעתירות שעניינן זכייה במכרזים.

7. העיקרון הראשון הוא כי בית המשפט לא ישים את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של ועדת המכרזים, וככלל יטה שלא להתערב במסקנותיה של ועדת המכרזים, כל עוד הן החלטות הנופלות בגדר מתחם הסבירות, וכול עוד הן התקבלו ללא שיקולים זרים או אפליה. כך נפסק בהקשר זה כי:
"כלל יסוד בבואו של בית המשפט לעניינים מנהליים להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטת ועדת המכרזים, הינו שבית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה', ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים עניינים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון או פגיעה בעיקרון ההגינות, לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה" (ר' עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ. א. בע"מ נ. ועדת המכרזים – עיריית עפולה (ניתן ביום 18.1.09)).

8. עיקרון יסוד נוסף הוא הכלל הפרשני בפרשנות תנאי המכרז, קרי, כי מבין מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, על בית המשפט להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (ר' למשל ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ. רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 9-10).

לאור הכללים הללו, נבחן עתה את טענות הצדדים.

קיומו של הליך ההבהרות
9. מלכתחילה העלתה העותרת טענות ביחס לעובדה כי למשיבות ניתנה הזדמנות לקיים "מקצי שיפורים" בהצעותיהן. לטענה זו התייחס כב' סגה"נ השופט זפט בהחלטה שנתן בבקשת העותרת לצו ביניים. הוא קבע שם כי "הליך ההבהרות עוגן בהוראות מפורשות בתנאי המכרז, הוראות שהמבקשת נמנעה מלהתייחס אליהן בבקשתה ובעתירתה". ואכן, כפי שעולה מתשובותיהן של המשיבות לבקשה לצו הביניים ולעתירה, מסמכי המכרז הסמיכו את ועדת המכרזים לבקש הבהרות ומסמכים ממשתתפי המכרז. כך נקבע בין היתר בס' 15.1.2 לתנאי המכרז, בסעיף 15.1.4 ובסעיף 15.1.7.

10. סעיף 15.1.3 לתנאי המכרז קובע בהקשר זה במפורש כי:
"חברת נמלי ישראל תהיה רשאית לאפשר למציע אשר לא המציא עם הצעתו מסמך, אישור, היתר, רישיון או כל נייר אחר, המהווה תנאי מתנאי המכרז למעט הערבות, להשלים המצאתו לחברת נמלי ישראל תוך פרק זמן קבוע שייקבע ע"י חברת נמלי ישראל, ובלבד שבמועד הגשת ההצעה היה המסמך ברשותו של המציע, או שהיה זכאי לקבלו במועד הנ"ל" (ההדגשה שלי, ר. ר.).

סעיף זה מסמיך אם כן את חני לבקש ולקבל כל מסמך שהוא – כל עוד מדובר במסמך שהיה ברשות המציע או שהוא היה זכאי לקבלו במועד הגשת ההצעה, למעט מסמכים המתייחסים לערבות. לכן, חני היתה רשאית לבקש מהמשיבות מסמכים נוספים הקשורים בניסיון של המהנדסים שהוצעו מטעמן, כל עוד מדובר במסמכים שהיו קיימים עוד במועד הגשת ההצעה. העותרת לא הפנתה את בית המשפט לסעיפים אלה במסגרת העתירה ובמסגרת בקשתה לצו הביניים, ובעשותה כן – נהגה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם חובתה של עותרת בעתירה מנהלית לבוא לבית המשפט בידיים נקיות.

11. יוער כי במסגרת הדיון בעתירה לגופה, ביום 12.5.11, שינתה ב"כ העותרת במידת מה את טעמה, וטענה כי השימוש של הוועדה בהליך ההבהרות היה "בלתי מידתי". אינני סבורה כי יש לקבל טענה זו. ראשית, מדובר בטענה חדשה, שהועלתה על ידי העותרת רק לאחר שהמשיבות בתשובותיהן הפנו את בית המשפט לסעיפים הרלוונטיים בתנאי המכרז, שאפשרו לחני לקיים את הליך ההבהרות. בנוסף, גם לגופו של ענין האמור בתנאי המכרז אינו מגביל את ועדת המכרזים ביחס להיקפו של הליך ההבהרות, ואין מקום לכן לקבוע כי הליך ההבהרות כפי שקוים היה בלתי סביר.

האם נוספו מהנדסים בהליך ההבהרות, שלא נזכרו במסמכי המכרז?
12. המשיבות טענו כי במסגרת הליך ההבהרות לא הוצגו על ידיהן פרטים ביחס לניסיון של מהנדסים נוספים מעבר לאלה שהן הציגו במסגרת מסמכי המכרז. כל שנעשה הוא הצגת מסמכים נוספים ביחס לניסיונם של מהנדסים שנזכרו מלכתחילה במסמכי המכרז. העותרת כפרה בכך, וטענה כי קרני הציגה מהנדסים חדשים, שלא נזכרו על ידיה במסגרת מסמכי המכרז המקוריים.

בהצעתה של קרני, נזכרו מלכתחילה 6 מהנדסים בהצעה. אולם, בתרשים הארגוני שהיא הגישה, נזכרו מעל 10 מהנדסים. קרני טענה כי היא ציינה שמות של 6 מהנדסים, משום שאלה המהנדסים שהיא ייחדה לצורך טיפול בפרויקט. באשר ליתר המהנדסים – הם הופיעו כאמור בתרשים הארגוני, עם קורות החיים שלהם.

מדובר – כפי שטען ב"כ חני, באנשים שנכללו בהצעה, אם כי לא בטופס הנכון. חני ראתה בכך פגם טכני. אני סבורה כי משעה שבהצעתה של קרני נזכרו מעל 10 מהנדסים, וקורות החיים שלהם צורפו אליה, אין מקום לקבוע כי החלטתה של ועדת המכרזים אשר אפשרה לקרני להתייחס לכול המהנדסים הללו לצורך בחינת ההצעה, היתה החלטה בלתי סבירה במידה כזו שעל בית המשפט להתערב בה.

13. העותרת הפנתה בהקשר זה לפסק דינו של בית המשפט העליון בענין מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ. מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבינמשרדית (עע"מ 2126/10, מיום 8.12.10). באותו ענין נקבע בתנאי המכרז כי הצוות שיועסק לצורך השירותים נושא המכרז יכלול 3 אנשים לפחות, כאשר על כל אחד מהם לעמוד במספר תנאים. בית המשפט קבע – לאור לשון המכרז – כי די בכך שאחד מאנשי הצוות שהוצע אינו עומד בתנאים, כדי לפסול את ההצעה.

אולם, תנאי המכרז בענייננו הם שונים. כך, סעיף 3.4 לתנאי המכרז דנן קובע כי תנאי מקדמי להשתתפות במכרז הוא כי:
"המציע מעסיק 10 מהנדסים לפחות בתחום הנדסה אזרחית העוסקים בתכנון בתחומים נשוא מכרז זה, עם ניסיון מקצועי מוכח של 10 שנים לפחות ובנוסף מהנדס (שישמש ראש צוות) אחד לפחות, בעל ניסיון מקצועי מוכח של 25 שנים לפחות בתחומי שירותי התכנון נשוא מכרז זה".

כלומר, תנאי הסף במכרז דנן, הוא כי המציע מעסיק 10 מהנדסים מנוסים לפחות – אולם אין דרישה כי המהנדסים הללו כולם, הם ורק הם, יעסקו בפרויקט נושא המכרז. זאת בניגוד לפסה"ד מטאור, בו נקבע בתנאי הרלוונטי לתנאי המכרז כי הצוות בן 3 מהנדסים לפחות יהיה "הצוות המוצע לביצוע השירותים נשוא מכרז זה". כן נקבע באותו ענין במפורש כי "על כל אחד מאנשי הצוות לעמוד באחד מהתנאים הבאים..." בענייננו, לא קיים תנאי דומה. לא קיים גם תנאי לפיו המהנדסים ברשימה הם אלה שיבצעו את השירותים נושא המכרז. התנאי לפיו המשרד מעסיק לפחות 10 מהנדסים בעלי 10 שנות ניסיון, נועד – על פי לשונו – לוודא כי המציע הוא משרד מנוסה, שעובדים בו עובדים מנוסים רבים.

14. יוער כי דינו של ראש הצוות במכרז דנן הוא שונה - ביחס לראש הצוות צוין בס' 3.3 במפורש כי המהנדס בעל 25 שנות ניסיון, ישמש ראש צוות. גם מכאן ניתן להסיק כי המכרז אינו דורש כי יתר המהנדסים שצוינו במסגרת התנאי הזה יעסקו כולם בהכרח בפרויקט נושא המכרז.

לכן, המכרז דנן שונה בתנאיו מהמכרז נושא פסה"ד בענין מטאור הנ"ל, ואין להסיק מתוצאת פס"ד מטאור ביחס להוספת המהנדסים הנוספים, מעבר לשלושת המהנדסים, לענייננו.

לכן, אני סבורה כי הלכת פסה"ד מטאור, איננה משליכה על ענייננו, ולא ניתן להסיק ממנה כי במקרה דנן לא ניתן היה להתייחס לניסיון של כל המהנדסים שהוצגו על ידי המשיבות במסמכי המכרז.

הצגת מהנדסים שאינם רשומים
15. העותרת הוסיפה וטענה, כי חלק מהמהנדסים שהציגו המשיבות, הם מהנדסים שאינם רשומים כחוק על פי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח-1958 (להלן: "החוק"). לכן, הם אינם מהנדסים כלל, משום שמי שאין לו תעודה – אינו מהנדס.

המשיבות כופרות בטענה. לטענתן – על פי חוק המהנדסים, רישום אינו נדרש כתנאי לעיסוק במקצוע. הן הפנו בהקשר זה לס' 2ב' לחוק.

סעיף 2 לחוק קובע כי:
"(א) לא ישא אדם את התואר 'מהנדס רשום' או 'אדריכל רשום' או כל תואר דומה לאלה עד כדי להטעות, ולא יתחזה אדם כמהנדס רשום או כאדריכל רשום, אלא אם הוא רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים.
(ב) בכפוף להוראות סעיף קטן (ג), לא ישא אדם את התואר מהנדס או אדריכל או כל תואר הדומה להם עד כדי להטעות, ולא יתחזה אדם כמהנדס או כאדריכל אלא אם כן הוא רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים, או שהוא זכאי להירשם בפנקס האמור מכוח סעיף 9(א)(1) או (2).
(ג) הנדסאי או טכנאי מוסמך, הממלא כעובד, תפקיד שכינויו כולל תואר כאמור בסעיף קטן (ב), יהא רשאי להשתמש בכינוי התפקיד כאמור, אולם אם השתמש בו בכתב יציין ליד שמו או ליד כינוי התפקיד את המלים 'הנדסאי' או 'טכנאי מוסמך' לפי הענין; לענין פסקה זו, 'הנדסאי' או 'טכנאי מוסמך' - מי שהרשות להסמכת הנדסאים וטכנאים המורכבת מנציגי משרד העבודה והרווחה, משרד החינוך והתרבות וארגון העובדים המייצג את רוב ההנדסאים והטכנאים המוסמכים, הכירה בו כהנדסאי או כטכנאי מוסמך והוא רשום בפנקס ההנדסאים והטכנאים המוסמכים המתנהל במשרד העבודה והרווחה".

סעיף 9 לחוק עוסק ברישום בפנקס, וקובע כדלקמן:
"(א) ואלה זכאים להיות רשומים בפנקס המהנדסים והאדריכלים לאחר ששילמו אגרת הרישום שנקבעה בתקנות:
(1) בעל תעודת מוסמך למדעי ההנדסה או מוסמך לארכיטקטורה מאת הטכניון מכון טכנולוגי לישראל;
(2) בעל תעודה מאת מוסד להשכלה גבוהה באחד מענפי ההנדסה או האדריכלות, והתעודה והמוסד הוכרו על ידי השר לאחר התייעצות במועצה;
(3)..."

16. לטענת המשיבות, כל המהנדסים שהוצגו על ידיהן עונים לדרישת הסעיף, שכן כולם הם מהנדסים רשומים, או שהם מהנדסים שזכאים להירשם מכוח תעודות הסמכה שהם קבלו – מהטכניון או ממוסד מאושר אחר.

17. ב"כ העותרת טענה במסגרת הדיון, כי אם יוצג לה אישור לפיו המהנדסים הם בעלי תעודה ממוסד מאושר – היא תחזור בה מהטענה. המשיבות טענו כי מדובר בטענה חדשה שלא נטענה במועד. בסופו של דבר הציגו המשיבות אישורים באשר לכל המהנדסים שהוצגו על ידיהם, כך שבסופו של דבר היו לכולן 10 מהנדסים הרשומים בפנקס, ואשר עמדו ביתר תנאי המכרז.

מהנדסים שאינם בעלי ניסיון בתכנון
18. טענה נוספת של העותרת היתה כי המשיבות הציגו מהנדסים שהניסיון שלהם לא היה בתכנון – כנדרש, אלא בניהול ובפיקוח. לטענתה, מדובר בשני מקצועות שונים, כפי שאישרה גם גרונר בתשובתה לעתירה. לכן, אם הדרישה בתנאי הסף היא לניסיון בתכנון, היה על המהנדסים המוצעים לעמוד בכך.

סעיף 3.4 לתנאי המכרז – שצוטט לעיל, דרש כאמור כי המהנדסים שיוצגו על ידי המציע יהיו בעלי ניסיון של 10 שנים "העוסקים בתכנון בתחומים נשוא מכרז זה".

19. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשאלה האם היה מקום לקבל גם מהנדסים העוסקים בניהול ופיקוח. העותרת שמה את הדגש על האמירה בס' 3.4 לפיה המהנדסים יהיו כאלה העוסקים בתכנון – ואילו גרונר שמה את הדגש על המשך הסעיף, לפיו יהיה מדובר בעיסוק בתכנון "בתחומים נשוא מכרז זה".

גרונר מדגישה כי הסעיף מתייחס ל"תחומים" ברבים. לגישתה, המכרז עוסק גם בתחום תכנון ופיקוח צמוד, כפי שעולה מפרשנות סעיפים 2 ו-7.2 בו. לטענתה, לשון המכרז עוסקת בשתי קטגוריות מקצועיות. מהמכרז עולה כי נדרש ניסיון בשני התחומים, ולכן גם ניסיון בפיקוח הוא רלוונטי. לגישתה, זו המשמעות היחידה שיכולה להגשים את תכלית המכרז. ב"כ גרונר הוסיפה בדיון בעתירה, כי כל המהנדסים שפורטו בהצעתה הם ותיקים ויש להם ניסיון הן בתכנון והן בפיקוח צמוד. גרונר היתה סבורה כי יש להדגיש את הנושא של פיקוח צמוד, ולכן החסירה מקורות החיים של מהנדס אחד כי הוא עסק גם בתכנון.

20. אני סבורה כי אין לשלול את הפרשנות שהעלתה גרונר. זו פרשנות שאיננה בלתי סבירה, והיא פרשנות שלשון הסעיף מאפשרת אותה. כך, מהנדס בעל ניסיון של למעלה מ-10 שנים בפיקוח – עשוי להיחשב כמי שהוא בעל ניסיון בתכנון בתחומים נשוא המכרז – כפי שנדרש בסעיף, משום שאחד התחומים נשוא המכרז הוא התחום של פיקוח צמוד.

עוד יצוין כי פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם התכלית של עורכי המכרז – שכן אם אחד מהמהנדסים שגרונר ציינה בהצעתה עתיד לעסוק במסגרת הפרויקט בתחום של פיקוח צמוד, שהוא אחד מתחומי הפרויקט, ישנו יתרון למהנדס שהוא בעל ניסיון רב דווקא בתחום זה, שהוא תחום שונה מתחום התכנון.

לכן, ולאור הכלל לפיו יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעה על פני פרשנות המביאה לפסילתה, אני סבורה כי אין מקום לפסול את הפרשנות שנתנה ועדת המכרזים לסעיף, ואין לפסול לכן את הצעתה של גרונר משום שאחד המהנדסים שצוינו בה הוא בעל ניסיון של 10 שנים בתחום הפיקוח ההנדסי ולא בתחום התכנון.

פירוט טענות העותרת באשר לעמידת כל אחת מהמשיבות בתנאי סעיף 3.4 לתנאי המכרז
21. בדיון בעתירה ולאור המחלוקת בין הצדדים באשר לעמידת כל אחת מהמשיבות בתנאי סעיף 3.4 לתנאי המכרז, באשר ל-10 המהנדסים העומדים בתנאי המכרז, נקבע כי העותרת תפרט את טענותיה ביחס לכול אחד מהמנדסים, וכי המשיבות יגיבו לכך במסמך נפרד. לאחר הדיון הגישו הצדדים את טענותיהם הכתובות בנושא זה.

העותרת שבה והעלתה טענות ביחס למידע ומסמכים שנמסרו במסגרת הליך ההבהרות. לאור האמור לעיל בפסק דין זה, אין מקום לשוב ולהתייחס לטענות אלה. עוד יצוין כי השאלה האם מהנדס כזה או אחר עמד בתנאים המקדמיים של המכרז, לאור הניסיון שלו כפי שהוצג על ידי המשיבות, היא מטבע הדברים שאלה הנתונה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, כך שהיקף ההתערבות של בית המשפט בשאלה כזו צריך להיות מצומצם. להלן נתייחס אם כן לרשימה הפרטנית של המהנדסים, ולטענות ביחס אליהם.

חסון ירושלמי
22. העותרת טענה, כי רק 8 מהנדסים מבין אלו שהציגה חסון ירושלמי עומדים בתנאי הסף, ולכן יש לפסול את הצעתה.

כך, למר אורן ירושלמי אין ניסיון של 10 שנים כנדרש בתנאי הסף. לטענתה, בטופס 6H המקורי שהגישה חסון ירושלמי, נכתב כי ניסיונו הוא משנת 2004. בטופס 6H שנשלח במסגרת הליך ההבהרות, נוסף פרויקט נוסף שהחל בשנת 1999, אולם פרויקט זה לא מופיע בקורות החיים שהגיש מר ירושלמי, מהם עולה כי הוא לא השלים את תכנון הפרויקט, וכי בזמן ביצועו הוא שהה בלימודים בחו"ל.

חסון ירושלמי טוענת, כי מר ירושלמי השלים את תכנון הפרויקט בזמן שהותו בחו"ל. באשר לטענה זו טוענת העותרת בתשובתה, כי מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בתשובת חסון ירושלמי לעתירה, ולכן מהווה הרחבת חזית.

בהחלטה מיום 12.5.11 נקבע, כאמור, כי עקב המחלוקות בין הצדדים באשר לניסיון של המהנדסים שהציגו המשיבות במכרז, יגישו הצדדים מסמך קצר באמצעותו יוכל לבחון בית המשפט את השאלה האם כל אחת מהמשיבות הציגה 10 מהנדסים העונים על תנאי הסף. עוד נקבע כי הצדדים לא יתייחסו לנקודות נוספות מעבר לשאלת הניסיון של המהנדסים, וכי לא תותר הרחבת חזית.

אני סבורה, כי התייחסות חסון ירושלמי לטענת העותרת כי ניסיונו של מר ירושלמי איננו מספק עקב לימודיו בחו"ל, איננה מהווה הרחבת חזית, אלא מצויה בגדר השאלה אליה התבקשו הצדדים להתייחס – ניסיונם של המהנדסים שהוצגו במכרז. אין מדובר בעובדה חדשה שהועלתה, אלא בתשובה לשאלה הנובעת מטענות העותרת, מדוע הצהרתה במסמכי המכרז, כי למר ירושלמי ניסיון החל משנת 1999, נכונה.

לגופו של ענין, ולאור טענות חסון ירושלמי ביחס למר ירושלמי, שהאמור בהן לא נשלל, אני סבורה כי אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפיה הוא בעל די ניסיון, ועומד בתנאי הסף של המכרז.

23. לטענת העותרת, גם למר ארקדי שיברין אין די ניסיון. לטענתה, כולל ניסיונו המפורט בטופס 6H פרויקט שהחל בשנת 1999, בעוד שהוא החל לעבוד אצל חסון ירושלמי רק בשנת 2002.

חסון ירושלמי הסבירה בתשובתה, כי מר שיברין תכנן בעת עבודתו במקום העבודה הקודם פרויקטים רבים בשיתוף עם חסון ירושלמי, עבורה ומטעמה, עד שבשנת 2002 עבר לעבוד ישירות עבור חסון ירושלמי. לאור טענה זו, שלא הופרכה, אני סבורה כי אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים גם ביחס למר שיברין.

24. העותרת טוענת כי גם לגב' מרינה רוטשטיין אין די ניסיון, שכן אחד הפרויקטים שצוין במסגרת ניסיונה – פרויקט דלתון – טרם הסתיים. על פי תשובת הועדה לשאלה 2.26 בהודעה מס' 1 למתכננים (נספח 7, בע' 501 לקלסר מס' 3 שצורף לעתירה), אין לכלול פרויקטים שהתכנון בהם טרם הסתיים.

חסון ירושלמי טענה בתגובה, כי לגב' רוטשטיין 20 שנות ניסיון. חני טענה בתגובתה, כי אם לא כוללים את פרויקט דלתון, חסרים לגב' רוטשטיין 3 חודשים בלבד, לתקופת הניסיון הנדרשת בת 10 השנים, וכי גם העותרת לא התייחסה בהצעתה לחודשי הניסיון, אלא לשנות הניסיון בלבד.

אינני מקבלת את טענת חני, ואני סבורה כי אין מקום לקבוע כי תקופת ניסיון של "כמעט" 10 שנים – די בה לצורך עמידה בתנאי המכרז. יחד עם זאת, מאחר וכל אחת מהמשיבות נדרשה להציג 10 מהנדסים בלבד, הרי שדי בכך שמר ירושלמי ומר שיברין עונים על דרישות הניסיון במכרז, ואין צורך לדון בניסיונה של הגב' רוטשטיין, על מנת להכשיר את זכייתה של חסון ירושלמי בעניין זה.

25. העותרת טוענת, כי בטופס 6H של כל אחד משלושת המהנדסים הנ"ל, הוסיפה חסון ירושלמי במסגרת הליך ההבהרות את פרויקט "בא"ח לכיש – תכנון כבישים ופיתוח שטח". לטענתה, העובדה שהפרויקט לא נזכר בטפסי 6H המקוריים שהגישה חסון ירושלמי אלא רק במסגרת הליך ההבהרות, חרף היותו פרויקט בהיקף גדול, היא תמוהה. לטענתה, מתקבל הרושם שהפרויקט הוסף רק על מנת ליצור רושם כאילו למהנדסים אלו יש הניסיון הנדרש.

אינני מקבלת את טענת העותרת בהקשר זה. זאת משום שהשתתפותם של המהנדסים בפרויקט בא"ח לכיש אושרה על ידי משרד רואי החשבון של החברה (ר' מכתב משרד רואי החשבון ליאון, אורליצקי ושות', ע' 333 בקלסר מס' 3). מנגד, העותרת לא הציגה ראיות כי אישור זה איננו נכון.

גרונר
26. העותרת טוענת, כי גרונר הציגה רק 6 מהנדסים העומדים בתנאי המכרז. להלן נתייחס למהנדסים שלטענת העותרת אינם עומדים בתנאים.

מר אלי אסיף – לטענת העותרת, בטופס 6H של מר אסיף מפורט ניסיון החל מפברואר 2002 בלבד, ולכן לא הוכח ניסיון של 10 שנים. לטענתה, בניגוד לטענות חני, לא ניתן ללמוד על ניסיונו של מר אסיף מקורות החיים, שכן על פי תנאי המכרז נדרשו המציעות לפרט את ניסיונו של כל אחד מהמהנדסים בטופס 6H, ולאשר את הכתוב בו על ידי עו"ד או רו"ח. הכתוב בקורות החיים, לעומת זאת, לא אושר על ידי עו"ד או רו"ח, ולכן לא ניתן להסתמך על האמור שם, מעבר לכתוב בטופס 6H.

חני טוענת בעניין זה, כי על פי סעיף 15.1.1 לתנאי המכרז, הערכת המציעים ועמידתם בתנאים המקדמיים נעשתה על בסיס המידע שהומצא במסגרת ההצעה בכללותה, וכי לא היתה מניעה להסתמך על קורות החיים של המהנדסים או על כל מידע רלוונטי אחר שעלה ממכלול החומר שהגישו המציעות למכרז. לטענתה, טפסי 6H עצמם אינם מהווים תנאי סף במכרז, אלא רק ההוכחה הטובה ביותר להתקיימות תנאי הסף.

27. טענת חני מקובלת עלי. סעיף 15.1.1 הנ"ל קובע כי "הערכת המציעים ועמידתם בתנאים המקדמיים תיעשה על בסיס המידע שיומצא במסגרת ההצעה". כלומר, ועדת המכרזים אכן איננה מוגבלת לאמור בטפסים בלבד, והיא רשאית לבחון את מכלול המידע שהציג המציע. אומנם, אישור הניסיון המפורט בטפסים על ידי עו"ד או רו"ח מחזק את מידת ההוכחה של האמור בו, אך כאמור בתגובתה של חני, אם נחה דעתה של ועדת המכרזים ממידע שהציג המציע שאיננו מצוי בטופס 6H, אין בכך פסול.

28. אלדד לוין, איליה צ'ריקובסקי ויוליה שווץ – לטענת העותרת, מהנדסים אלו עסקו בניהול ופיקוח, ולא בתכנון, בניגוד לנדרש על פי תנאי המכרז.

כמפורט לעיל, אני סבורה כי החלטת ועדת המכרזים ביחס לפרשנות מסמכי המכרז, לפיה גם מהנדסים בעלי ניסיון בפיקוח ולא בתכנון עונים על תנאי הסף של המכרז, היא החלטה שאין מקום להתערב בה.

לכן, לטעמי עמדה גרונר בתנאי המכרז בדבר הצגת 10 מהנדסים בעלי הניסיון הנדרש.

קרני
29. העותרת טוענת כי קרני הציגה 7 מהנדסים שעונים על תנאי המכרז בלבד. באשר ליתר המהנדסים טוענת העותרת כדלקמן:

נפדוב ולנטינה – לטענת העותרת, היא אינה רשומה בפנקס המהנדסים. קרני הגישה במסגרת תגובתה בעניין המהנדסים תעודת רישום של הגב' נפדוב בפנקס המהנדסים והאדריכלים, ולכן יש לדחות את טענות העותרת בעניין זה.

העותרת טענה בתשובתה לתגובת קרני, כי אין לאפשר לקרני להגיש במסגרת תגובתה מסמכים נוספים מעבר לאלה שהוגשו מטעמה בתגובתה לעתירה. אינני מקבלת טענה זו. בהתאם להחלטה מיום 12.5.11, היה על הצדדים לצרף את המסמכים הרלוונטיים בין היתר ביחס לכשירותם של המהנדסים, ולכן משצורף המסמך, יש מקום לקבלו.

לואיס עפרוני – לטענת העותרת שמו של מר עפרוני הוגש כראש צוות, ולכן אין למנות אותו במסגרת 10 המהנדסים שהגישה קרני. חני טענה בתגובתה, כי קרני הציגה שני ראשי צוותים, ולכן בשלב ההבהרות הוגש עבור מר עפרוני טופס 6H, והוא נמנה עם עשרת המהנדסים הנדרשים. טענה זו מקובלת עלי, ולכן אני דוחה את טענת העותרת ביחס למר עפרוני.

עמיר שלי – העותרת טענה כי מר שלי לא היה עובד של קרני בעת הגשת ההצעות. חני אישרה כי מר שלי לא היה צריך להיכלל במניין המהנדסים, ולכן טענות העותרת בעניין זה מתקבלות.

סופיה ריבקין – העותרת העלתה טענות באשר למהנדסת זו. הן חני והן קרני לא כללו בתגובותיהן את הגב' ריבקין במסגרת 10 המהנדסים, ולכן אין היא נכללת במניין המהנדסים שהציגה קרני.

30. אסיה קוגן – אין מחלוקת שמהנדסת זו לא הוצגה כאחת מ-10 המהנדסים שהוצגו על ידי קרני בהצעתה למכרז, ואף לא במסגרת הליך ההבהרות. העותרת טוענת, כי הגב' קוגן הוספה לראשונה בתגובת קרני בעניין המהנדסים, וכי אין להתיר את הוספתה כ"מחליפה" לאחר שהתברר כעת שלקרני אין די מהנדסים בעלי הניסיון הנדרש. עוד טוענת העותרת, כי גם בשלב זה לא הוגש בעניינה של הגב' קוגן טופס 6H, אלא קורות חיים בלבד, וכי על פי הרישום בפנקס המהנדסים, הגב' קוגן היא מהנדסת מכונות ולא מהנדסת אזרחית, כנדרש.

חני טענה בעניינה של הגב' קוגן, כי היא נכללה בתרשים הארגוני וברשימת צוות המשרד, שהוגשו בהצעה המקורית למכרז. בבירור שערכה חני בשלב זה, עולה שהגב' קוגן אכן עמדה בתנאי הסף כבר בעת הגשת ההצעה למכרז. חני הסתמכה לעניין זה על מסמך משלים של קורות חיים, שהוגש בשלב זה של הדיון. עוד טענה חני, כי בכך שהגב' קוגן לא נזכרה מלכתחילה על ידי קרני במסגרת 10 המהנדסים, אין כדי לפגוע בשוויון, שכן בפועל היא הועסקה על ידי קרני והיתה בעלת המעמד המקצועי, הנתונים והניסיון הדרושים כבר בשלב הגשת ההצעות.

31. כפי שהובהר לעיל, קרני הציגה מלכתחילה רק 6 מהנדסים העונים לתנאי המכרז. יתר המהנדסים היו כלולים בתרשים הארגוני של קרני, וועדת המכרזים בחנה אותם, לצורך בחינת עמידתה של קרני בתנאי המקדמי.

הוספתה של הגב' קוגן היא אכן בעייתית. משום שוועדת המכרזים בהחלטתה המקורית לא הסתמכה עליה. אומנם, גב' קוגן נכללה בתרשים הארגוני, כמו מהנדסים אחרים שהציגה קרני והוועדה בחנה אותם, אולם בניגוד למהנדסים אלו, קורות החיים של הגב' קוגן לא צורפו להצעתה של קרני במסגרת המכרז והוועדה כלל לא בחנה את ניסיונה בזמן אמת. כל שהוזכר בעניינה של הגב' קוגן במסגרת מסמכי המכרז היה שמה בלבד.

מועמדותה של הגב' קוגן כאחת מבין 10 המהנדסים שהציגה קרני הועלתה, כאמור, רק בשלב זה של הדיון, לאחר שהתברר לקרני ולחני, כי קרני הציגה בסופו של דבר רק 9 מהנדסים להם הניסיון הדרוש על פי תנאי המכרז. אינני סבורה כי יש לאפשר למציע במכרז לשפר את הצעתו במסגרת דיון בבקשה לפסילת זכייתו במכרז, שעה שמתברר שאכן נפל פגם בהצעתו.

לאור האמור, אני סבורה, כי קרני לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

מכתב הבנק של קרני
32. חברת קרני הציגה מכתבים משני בנקים. ביחס למכתב בנק לאומי, מדובר במכתב שהנוסח שלו שונה באופן מהותי מהנוסח שנדרש על ידי חני במסגרת מסמכי המכרז, ולכן לא היה מקום לקבלו. אולם, באשר למכתב השני, מטעם הבנק הבינלאומי הראשון, המחלוקת היא בשאלת המועד של המכתב.

העותרת טוענת, כי בעוד שסעיף 3.7 וסעיף 14.3.3.2 למכרז דרשו שהמכתב יהיה מעודכן עד לחודש לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, נושא מכתב הבנק הבינלאומי הראשון, שהוגש על ידי קרני, תאריך המאוחר ביומיים למועד זה.

33. חני טענה מנגד, כי המכתב נשא תאריך שקדם ביומיים למועד הנדרש, לאחר שתאריך הגשת ההצעות נדחה במספר שבועות לעומת התאריך המקורי שנקבע. לטענתה, ועדת המכרזים ראתה בכך פגם טכני בלבד, שהינו זניח ואיננו מהווה עילה לפסילה, שכן אין בו משום הקניית יתרון של ממש על פני המתחרות.

34. הפסיקה קבעה, כי לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה:
"קו פרשת המים המבחין בין 'פגם מהותי' שיביא לפסילת ההצעה ובין 'פגם טכני' שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית".

לאור האמור, יש לבחון האם הפגם במועד אליו התייחס מכתב הבנק, הוא פגם טכני אם לאו.

סעיף 3.7 לתנאי המכרז קובע:
"המצאת מכתב כושר מהבנק
להוכחת איתנותו הכספית ימציא המציע אישור מהבנק, מעודכן עד לחודש לפני המועד האחרון להגשת ההצעה, כנדרש על פי הנוסח במסמך "P" במסמכי המכרז".

סעיף 14.3.3.2 לתנאי המכרז קובע:
"מסמך "P" – מכתב כושר מהבנק, ממולא וחתום ע"י הבנק בו מתנהל חשבונו של המציע, מעודכן עד לחודש לפני המועד האחרון להגשת ההצעות. מכתב מהבנק שיכלול שינויים מהותיים בניסוח ושאינם שינויי סגנון בלבד, לפי שיקול דעת ועדת המכרזים, לא יתקבל".

35. לטענת חני, מקורו של הפגם בדחיית התאריך המקורי להגשת ההצעות. אולם, גם אם הטענה היא נכונה, היה על קרני – כמו על יתר המציעות, לעמוד בתנאי זה ביחס למועד המאוחר. הפגם במכתב איננו פגם טכני גרידא, משום שהוא כזה שהיה עשוי – בנסיבות מסוימות, להקנות יתרון כלכלי לקרני. זאת משום שהבנק לא אישר את מה שהיה עליו לאשר בנוגע לקרני בהתייחס למועדים שנדרשו על ידי ועדת המכרזים. מתן אישור שונה מהנדרש על ידי הבנק, איננו לכן פגם טכני, כל עוד לא ניתן לקבוע כי הבנק היה נותן לקרני גם את האישור בנוסח המתאים. לא נטען ולא הוכח במקרה דנן כי הבנק היה נותן לקרני מכתב בהתייחס למועדים המתאימים, ולכן לא ניתן לקבוע כי היה על ועדת המכרזים לקבל את מכתב הבנק של קרני, חרף העובדה שהוא לא התייחס למועדים המתאימים על פי מסמכי המכרז.

36. אינני מקבלת גם את טענתה הפרשנית של חני לפיה נדרש שהמכתב יהיה מעודכן לחודש הקלנדרי שלפני מועד הגשת ההצעות, ולא לתקופה של 30 יום לפני מועד זה. אני סבורה כי פרשנות זו עלולה להביא למסקנה כי הצעותיהם של יתר המציעים אינן עומדות בתנאי, ולכן אין לקבלה.
לכן, אני סבורה כי לאור פגם זה לא היה מקום כי הוועדה תאשר את הצעתה של קרני.

הצגת תוכניות סטטוטוריות
37. על פי סעיף 3.3 לתנאי המכרז, על המציע להציג 5 תוכניות סטטוטוריות לפחות אשר תכנן וערך, בתחומים המפורטים בסעיף, ברמה של תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר, שאושרו להפקדה או למתן תוקף בועדת תכנון ובניה (ועדה מקומית, מחוזית או וות"ל).

לטענת העותרת, המשיבה 2, חסון ירושלמי, לא עמדה בתנאי סעיף זה, לאחר שלא הציגה לגבי 4 מתוך 6 התוכניות שהגישה, הוכחות לכך שהיא ערכה את התוכניות. עוד טוענת העותרת, כי המשיבה 3, גרונר, לא הציגה אף היא הוכחות להיותה עורכת התוכניות שהגישה, וכן לגבי אישורי התוכניות.

העותרת מציינת, כי צוות הבדיקה דרש מכל אחת מהמשיבות 2-3 להשלים את המסמכים החסרים, וכי המשיבות אכן הגישו מסמכים משלימים אלה. מכיוון שכך, ומאחר שכעולה מהאמור לעיל בפסק דין זה, לא היה פגם בקיומו של הליך ההבהרות ובדרישה להוספת מסמכים מכוחו, יש לדחות את טענת העותרת בעניין זה.

בעניין קרני, טוענת העותרת, כי שתיים מבין חמש התוכניות שהציגה לא נדונו בוועדה הנדרשת, משום שהן היו תוכניות ברמה הארצית, ולא ברמה המחוזית כנדרש. כן נטען כי אחת התוכניות שהוצגו לא הופקדה, כי לא הוצגו הוכחות באשר להיותה של קרני עורכת התוכניות, ולא הוצגו הוכחות באשר לאישור כל התוכניות. בעקבות פניית ועדת המכרזים לקרני להשלמת המסמכים, החליפה קרני 3 מתוך התוכניות שהגישה, והגישה במקומן תוכניות אחרות. העותרת טוענת, כי מדובר בתיקון ושיפור של הצעתה של קרני לאחר הגשתה.

38. כאמור, במסגרת הליך ההבהרות ובהתאם לסעיף 15.1.3 לתנאי המכרז, רשאית היתה חני לאפשר למציע להגיש כל מסמך למעט ערבות, ובלבד שמסמך זה היה ברשותו במועד הגשת ההצעה או שהיה זכאי לקבלו במועד הנ"ל. לכן, אינני מוצאת פגם בכך שוועדת המכרזים איפשרה לקרני להגיש תוכניות חלופיות לאלה שהגישה מלכתחילה, מאחר שמדובר בתוכניות שהיו ברשותה של קרני במועד הגשת ההצעה.

העותרת העלתה טענות נוספות באשר לאי התאמת המשיבות 2-4 לתנאי המכרז בקריטריון של ניסיון ראש הצוות (סעיף 3.4 לתנאי המכרז). יחד עם זאת, מאחר והמשיבות השלימו את המסמכים שחסרו בהצעותיהן בעניין זה במסגרת הליך ההבהרות שערכו צוות הבדיקה וועדת המכרזים, יש לדחות גם את טענות העותרת בעניין זה.

ניקוד
39. העותרת העלתה טענות שונות באשר לניקוד שניתן להצעתה על ידי ועדת המכרזים.
ראשית טוענת העותרת, כי חני לא הציגה מראש קריטריונים ברורים לפיהם ייקבע הניקוד. לטענתה, חני אומנם קבעה את אמות המידה לניקוד הצעות המציעים ואת משקלן, אולם נמנעה מלצקת בהן תוכן על ידי קביעת מבחני עזר. לטענת העותרת, חובתה של חני לקבוע מבחני עזר חלה מכח תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, הקובעת:
"(ב) ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז ואופן שיקלולם.
(ג) קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –
(2) תפרט הועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שייקבעו. ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פיסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה, כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו".

40. אינני מקבלת את הטענה. העותרת לא העלתה את טענותיה באשר לאמות המידה הצפויות עובר להגשת הצעתה, ולא ביקשה הבהרות בעניין זה – אף שהיא יכלה לעשות כן. לפיכך, יש לדחות העלאת טענות אלו כעת, לאחר שלא זכתה במכרז (ר' בר"מ 1212/10 חב' מטיילי ירון בר בע"מ נ' חב' החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, , ניתן ביום 25.2.2010); בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44; ורע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס, בפיסקה 7 (לא פורסם, , ניתן ביום 30.10.2005)). יש לציין כי סעיף 14.1.1 לתנאי המכרז קבע, כי הגשת ההצעות מהווה אישור שתנאי המכרז מקובלים על המציעים, ואף מסיבה זו יש לדחות את טענות העותרת בעניין זה.

שביעות רצון וסכסוך העבר
41. עוד טענה העותרת כי באמת המידה של "שביעות רצון" ניתן להצעתה ניקוד נמוך שלא כדין, 10 נקודות מתוך 15 אפשריות.

חני טענה בתגובה, כי העותרת הסתירה מבית המשפט את העובדה, שהתקשרות קודמת בינה לבין רשות הנמלים (הגוף שקדם לחני), הסתיימה לאחר שהעותרת הפרה את ההסכם ביניהם. לטענת חני, במסגרת פרויקט זה, שהתנהל כ-12 שנה לפני הגשת העתירה (להלן: "ההסכם הקודם"), העמידה העותרת בעלי תפקידים שלא התאימו לכישורים שנדרשו על פי ההסכם. לטענת חני, עניין זה היווה שיקול מכריע בעת מתן הניקוד באמת המידה של "שביעות רצון", והוא הסיבה לכך שניתן לעותרת ניקוד נמוך יחסית.

העותרת טענה בתגובה, כי היא היתה זו שביטלה את ההסכם הקודם לפני 12 שנה, בשל הפרות חוזרות ונשנות מצד חני, ואילו חני הודיעה על ביטולו של ההסכם הקודם רק כחודש לאחר ביטולו על ידי העותרת. לטענת העותרת, לאחר חתימת ההסכם הקודם, צמצמה רשות הנמלים את סמכויותיה ותפקידיה של העותרת, באופן המהווה הפרה של ההסכם, והעבירה סמכויות אלו למִנהלת פנימית שהקימה.

הן העותרת והן חני הרחיבו את טיעוניהן באשר להסכם הקודם, והשאלה מי הפר אותו, וצירפו מסמכים ומכתבים באשר להסכם זה. לטעמי, ההכרעה ביחס לשאלה מי הפר את ההסכם הקודם ומי ביטל אותו, אינה שאלה שבית המשפט צריך להכריע בה במסגרת העתירה הנוכחית. מדובר כאמור בהסכם שנערך כ-12 שנים לפני המכרז דנן, וטענות הצדדים זה כנגד זה ביחס אליו – לו היו להם טענות - היו צריכות להיות מובאות בפני בית המשפט עוד אז.

42. לגופו של ענין, ומבלי לקבוע כאמור מסמרות ביחס להסכם הקודם, אני סבורה כי ועדת המכרזים היתה רשאית להסתמך במסגרת השיקולים לגבי הניקוד בקטגוריה של "שביעות רצון", לעמדתה שלה ביחס להסכם הקודם, ולעובדה כי בין הצדדים התגלע סכסוך בקשר אליו. שביעות רצון עורך המכרז מהתקשרויות קודמות עם הספק הינו שיקול לגיטימי אשר יש בו כדי להשפיע על החלטת עורך המכרז באשר להתקשרויות נוספות עם אותו ספק. לכן, העובדה כי ועדת המכרזים לקחה בחשבון את קיומו של הסכסוך ביחס להסכם הקודם במסגרת שיקוליה – היתה לגיטימית. החלטת ועדת המכרזים בהקשר זה לא היתה בלתי סבירה, ואינני סבורה כי יש מקום שבית המשפט יתערב בהחלטה זו.

הפחתת הניקוד באמת המידה "ניסיון ראש הצוות"
43. העותרת טוענת, כי ניתן לה ניקוד נמוך ולא סביר גם באמת המידה העוסקת בראש הצוות (16 נקודות מתוך 20 נקודות מקסימאליות).

חני טענה בעניין זה, כי ניקוד זה ניתן על סמך ניסיון העבר של רשות הנמלים עם העותרת, כאשר ראש הצוות מטעם העותרת שניהל פרויקט קודם עבור חני, דיווח על כמות שעות עבודה שהשקיעה העותרת בפרויקט, אשר היתה מופרזת לחלוטין.

העותרת טענה בתגובתה, כי אף אם טענות חני בעניין זה היו נכונות, הרי שהן אינן רלוונטיות, שכן אמת מידה זו דנה ב"ניסיונו של ראש הצוות המוצע למתן שירותי תכנון", כלומר בניסיונו של ראש הצוות, ולא בניסיון העבר שהיה לחני עם ראש הצוות.

אינני סבורה, כי הפרשנות שנתנה חני לאמת מידה זו, ככוללת גם את ניסיון העבר שלה עם ראש הצוות, היא פרשנות בלתי סבירה. חני טוענת, שניסיון זה העיד גם על חוסר מקצועיותו של ראש הצוות, ואף טענה זו איננה בלתי סבירה.

44. כידוע, בית המשפט איננו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, בפרט בשאלת ניקוד המשתת פים במכרז, המצויה ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת של ועדת המכרזים, והיא מסוג השאלות שבית המשפט איננו נוטה להתערב בהן, אלא אם כן ברור כי נפלה שגגה בהחלטת הועדה או שההחלטה התקבלה בחוסר תום לב או משיקולים זרים (ר' עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (ניתן ביום 28.2.11 ; להלן: "עניין מתן").

45. בהקשר זה יש להוסיף ולציין ביחס לניקוד שניתן לעותרת, כי בחלק מאמות המידה קיבלה העותרת ניקוד גבוה. כך למשל, באמת המידה בעניין "ניסיונו של משרד התכנון בביצוע עבודות דומות בתחום הנדסה אזרחית בתחומים נשוא מכרז זה", וכן באמת המידה בעניין "ניסיונו של משרד התכנון בביצוע עבודות דומות בתחום הנמלים", קיבלה העותרת את מספר הנקודות המקסימלי האפשרי. למעשה, למעט אמת המידה בעניין ניסיונו של ראש הצוות ואמת המידה בעניין שביעות הרצון, אשר נדונו לעיל, קיבלה העותרת בכל אמות המידה האחרות ניקוד גבוה. בכך שניקוד העותרת הופחת רק בשתי אמות מידה לגביהן היו לוועדת המכרזים שיקולים להפחתת הניקוד, יש כדי להעיד על כך שהחלטות ועדת המכרזים בעניין הניקוד התקבלו בתום לב ולא מתוך שרירות.

גם מטעם זה אין מקום להתערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים ביחס לניקוד שניתן על ידיה.

זכות טיעון
46. העותרת טוענת, כי לא ניתנה לה זכות טיעון באשר לניקוד שנקבע לה.
אינני מקבלת טענה זו. ועדת המכרזים אמורה לקבל את הצעות המציעים ולשפוט אותן על פי תנאי המכרז ושיקוליה המקצועיים של הועדה. לא ניתן לתת זכות טיעון לגבי כל אמת מידה ועניין הנשקל על ידי ועדת המכרזים.

העדר פרוטוקולים והנמקה
47. העותרת טוענת, כי על ועדת המכרזים חובה לנמק כל החלטה שלה ולתעד את הנימוקים, על מנת להגביר את השקיפות באשר להחלטות אלו. לטענתה, הפרוטוקולים שנערכו על ידי צוות הבדיקה וועדת המכרזים אינם משקפים דיון כלשהו, ואינם מספקים הנמקה או הסבר להחלטות שהתקבלו.

בפסק הדין בענין מתן נפסק בהקשר זה כי:
"ככל רשות מנהלית, כך גם על ועדת המכרזים חלה חובה לנמק את החלטותיה. ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון (ראו דפנה ברק ארז משפט מנהלי 423-424 (2010)). בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הטעמים שעמדו ביסוד בחירתה במועמד זה או אחר. זאת כדי להרתיעה מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות (ראו עומר דקל דיני מכרזים – כרך שני, 57-60)... ברם, עצם קיומה של חובת הנמקה לא קובעת מסמרות בשאלה מהי מידת ההנמקה שתידרש בכל מקרה ומקרה. טיב ההנמקה, אורכה ומידת פירוטה ייגזרו – בין היתר – ממאפייניו של המכרז וממהותה של השאלה העומדת להכרעה (עניין מתן, פסקה 27 לפסק הדין; ההדגשה שלי, ר.ר.).

48. בענייננו, לטענת חני, צוות הבדיקה ריכז את ממצאי בדיקותיו בטבלאות ובמכתבים שהובאו לעיון ועדת המכרזים. ועדת המכרזים שמעה באריכות את הסבריו של צוות הבדיקה, ומכיוון שהחליטה לאמץ אותם, לא הוסיפה נימוקים ארוכים ומפורטים מעבר לממצאיו של צוות הבדיקה.

ואכן, דו"ח בדיקת הכשירות המוקדמת של המציעים מיום 16.5.10 (נספח 6 לבקשה למתן צו ביניים), שנערך על ידי צוות הבדיקה מפרט האם וכיצד קיים כל אחד מהמציעים כל סעיף מתנאי המכרז. כך גם דוחות הצוות שנערכו לאחר שלב ההבהרות (נספחים 7-10). הניקוד שניתן לאחר מכן לכל אחת מהמציעות, בכל אחת מאמות המידה, אומנם לא לווה בפירוט מילולי, אולם הוא נסמך על התקיימותם של אותם תנאי המכרז שפורטו בדוחות צוות הבדיקה.

אני סבורה, כי ההנמקה שניתנה על ידי צוות הבדיקה, ואשר אומצה על ידי ועדת המכרזים מגשימה את הרציונאלים העומדים בבסיס חובת ההנמקה, ודי בה לצורך עמידה בחובת ההנמקה.

שיהוי
49. המשיבות טענו בתגובותיהן, כי העותרת השתהתה בהגשת עתירתה. לטענתן, העותרת הגישה את העתירה רק ביום 18.10.10, 42 ימים לאחר המועד בו נמסר לעותרת שהצעתה לא זכתה במכרז (ביום 6.9.10). לטענת המשיבות, לא מדובר בשיהוי סטטוטורי, שכן העותרת רשאית היתה להגיש את העתירה בתוך 45 יום מהמועד בו נמסרה לה ההודעה. יחד עם זאת, על פי תקנה 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה שבנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד הסטטוטורי. לגישתן של המשיבות, העותרת המתינה עם הגשת עתירתה עד לאחר שנחתמו הסכמים עם המשיבות 2-3.

העותרת טענה מנגד, כי כבר ביום 6.9.10, בו נמסרו לה תוצאות המכרז, פנתה לחני וביקשה לעיין במסמכי המכרז. לטענתה, למרות שפנתה לחני מספר פעמים בבקשה למסירת המסמכים, נמסרו לה אלו רק ביום 21.9.10, יום לפני ערב חג סוכות. יום לאחר מכן החלה פגרת סוכות, ולפיכך, עמדו לרשותה למעשה רק שבועיים להכנת העתירה והגשתה.

לאור מכלול הנסיבות שפורטו בתגובת העותרת, ואשר המשיבות לא חלקו עליהן, אינני סבורה כי העותרת השתהתה בהגשת העתירה. אין מקום לכן לדחות את העתירה מטעמי שיהוי.

50. לכן, העתירה נדחית ביחס למשיבות 2 ו-3. העתירה מתקבלת ביחס למשיבה 4 – קרני.
זכייתה של קרני במכרז נפסלת איפוא.

העותרת מבקשת בעתירתה להורות על זכייתה במכרז, חלף אחת המשיבות או כזוכה נוספת. אינני סבורה כי ניתן להעניק לה סעד זה. על פי תגובת חני לבקשה למתן צו ביניים, בסה"כ הוגשו למכרז 10 הצעות, כאשר 3 מתוכן לא עמדו בתנאי הסף כלל. העותרת היתה היחידה שעמדה בתנאי הסף, ולגבי 6 המציעות הנותרות, לא היה ברור אם הן עומדות בתנאי הסף, וחני פנתה אליהן בבקשות להבהרות. בסופו של דבר החליטה חני לאשר את זכייתן של המשיבות 2-4, אשר זכו בניקוד המשוקלל הגבוה ביותר. לא ברור מטענות הצדדים האם העותרת זכתה לניקוד המשוקלל הגבוה ביותר לאחר הניקוד שנקבע למשיבות 2-4, והאם היא "הבאה בתור" לזכות אחריהן, או שמא ישנו מציע אחר שהצעתו היתה טובה יותר מהצעת העותרת.

זאת ועוד, על פי סעיף 5 לתנאי המכרז, המכרז נחלק לשני מרחבים גיאוגרפיים, כאשר לחני הזכות להתקשר עם יותר ממציע אחד לגבי כל מרחב בנפרד. חני אישרה את ההתקשרות עם המשיבה 2 לגבי מרחב אשדוד והמרכז, ועם המשיבות 3-4 לגבי מרחב חיפה והצפון (סעיף 32 לתגובת חני לבקשה למתן צו ביניים). לחני, אם כן, הסמכות לקבוע האם להתקשר עם מציע אחד או יותר באשר לכל מרחב, ויתכן כי בעקבות פסילתה של המשיבה 4 מזכייה במכרז, תעדיף להותיר את ההתקשרות לגבי מרחב חיפה והצפון עם מציעה אחת בלבד, המשיבה 3.

בשלב זה ובטרם ועדת המכרזים שקלה את המשמעות של ביטול זכייתה של קרני, אין לדעתי מקום לקבוע כי על ועדת המכרזים להתקשר עם העותרת.

51. כן אני מורה על החזרת הדיון לועדת המכרזים, אשר תחליט האם נוכח פסילתה של המשיבה 4 כזוכה במכרז, יש להורות על זוכה אחר, ואם כן – לקבוע מיהו הזוכה הזה.

52. אינני מחייבת את העותרת לשלם למשיבות 2-3 הוצאות, משום שכעולה מהאמור בפסק דין זה לעיל, הליך המכרז ביחס אליהן כלל תוספות והשלמות רבות, שנבעו לפחות בחלקן מהעובדה כי המשיבות הללו לא הגישו את מכלול המסמכים שהיה עליהן להגיש באופן ובמועדים שהיה עליהן לעשות כן.


באשר למשיבה 4, היא תישא בהוצאות העותרת בסך 40,000 ₪.
גם ביחס למשיבה 1 אינני עושה צו להוצאות לאור התוצאה בפסק דין זה.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון