תקיפת תנאים במכרזים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תקיפת תנאים במכרזים:

  1. העתירה שבכותרת - עניינה תקיפת תנאים מסוימים בשני מכרזים פומביים לכרייה וחציבה של חצץ ואבן שפרסם מינהל מקרקעי ישראל: מכרז פומבי מס' בש/97/2010 בקשר עם מחצבה הידועה כמחצבת הר שחר (להלן - "מכרז הר שחר" או "המכרז"); ומכרז פומבי מס' צפ/284/2010 בקשר עם מחצבה הידועה כמחצבת עין חרוד. המדובר בעניינים נפרדים שנכרכו בעתירה אחת, שהוגשה תחילה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב והועברה לבית משפט זה במתכונת זו ביום 24.1.2011 (מכוח החלטה של כב' השופטת מרים סוקולוב).
  2. בכל הנוגע למכרז "עין חרוד", הסכימו בעלי הדין, במהלך דיון שהתקיים לפניי ביום 16.3.2011, להשהות את מתן פסק הדין עד למועד מתן פסק-דין בבית המשפט העליון בעע"מ 2076/11, מן הטעם שפסיקתו של בית המשפט העליון עשויה לייתר את העתירה בראשה זה. בשלב זה, ולאחר שהושלם הטיעון בנדון, הגיעה העת להכריע בטענות שהועלו בעתירה בכל הנוגע למכרז הר שחר. פסק הדין שלהלן מתייחס אפוא למכרז הר שחר בלבד.
  3. בקצירת האומר נציין, כי לב טענות העותרת הן כי נפלו פגמים שונים בתנאי מכרז הר שחר המחייבים את ביטולו ולחלופין את שינוי תנאיו. בעתירה שתי טענות עיקריות. הטענה האחת היא שהמכרז מטיל על הזוכה מטלות תכנוניות, אשר יוצרות אי ודאות בנוגע לאפשרות לממש את הזכייה במכרז. אי ודאות זו, הנובעת לפי הנטען מן התנאים התכנוניים כאמור, בשילוב עם תנאי אחר במכרז שלפיו הזוכה ישלם את התמורה המלאה עבור זכויות ההרשאה במחצבה בסמוך למועד הזכייה, וללא תלות בהתקיימות התנאים התכנוניים, מביאה לטענה שתנאי המכרז הם בלתי סבירים. הטענה השניה היא ש"המכרז תפור". לטענת העותרת תנאי המכרז תפורים "עבור מידותיה המדויקות" של משיבה 3 (אליקים בן ארי). משכך המכרז "פסול מעיקרו" בהיותו נוגד את עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.
  4. נעבור עתה לסקירת הרקע הרלבנטי, תנאי המכרז ועיקר טענות הצדדים. יאמר כבר עתה, כי עניינים אלו מובאים להלן בפירוט מה. כפי שיתבהר בהמשך, פירוט זה נחוץ להבהרת העניין והמחלוקות שנתגלעו בין בעלי הדין, וזאת בשל גלגולים שונים שעברה העתירה ודיונים שהתקיימו בה.

מכרז הר שחר: רקע
5. ביום 2.9.2010 פירסם מינהל מקרקעי ישראל (משיב 1) "הזמנה להציע הצעות לקבלת הרשאה לכרייה וחציבה של חומרי גלם להפקת חצץ ואבן בהתאם לתכנית מפורטת 244/03/10 במחצבת הר שחר". האתר נמצא בשוליים הדרומיים מערביים של הר שחר, כ-500 מ' צפונית לנחל רביבים, כ-2 ק"מ דרומית-מזרחית לכביש 40 ו-4.5 ק"מ צפונית-מזרחית לקיבוץ משאבי שדה. על האתר חלה תוכנית מפורטת 224/03/10 שאושרה ביום 8.10.1995. על-פי תוכנית זו, שטח המחצבה חולק לשני מגרשים שבהם הותרו חציבה וכרייה בלבד (פרק ד' לתוכנית בסעיף 1; נספח 1 לתשובת משיבות 2-3). במגרש האחד פעלה עד שנת 2005 חברת "צרפתי"; ובמגרש השני פעלה - ופועלת גם היום - אליקים בן ארי (משיבה 3). בסמוך לאתר פעלה בעבר מחצבה נוספת שהופעלה גם היא על-ידי חברת "צרפתי". מדובר במחצבת חלוקי נחל שכונתה "רביבים מזרח" והיא פעלה מכוח תוכנית מס' 18/101/02/10. מחצבה זו אינה פעילה עוד.
6. יצוין, כי הן אליקים בן ארי (משיבה 3) והן "צרפתי" פעלו מכוח הרשאה שנתקבלה מן המינהל עובר לחקיקת חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. לאחר חקיקת החוק, הוארכה ההרשאה באמצעות פטור ממכרז לפי תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. על-פי החלטת ועדת הפטור של המינהל, שאישרה החלטה של ועדה מקצועית שמונתה לשם כך בראשות כב' השופט (בדימ') דן ביין ("ועדת ביין"), אליקים בן ארי תמשיך לפעול במגרש השני עד שנת 2013, ואז יוחזר המגרש למינהל. אליקים בן ארי חולקת על מועד זה, ולטענתה היא זכאית להחזיק במחצבה עד לגמר עתודות חומר החציבה. בעניין זה, מתקיימים בין אליקים בן ארי לבין המינהל הליכים משפטיים (ראו למשל פסק הדין בעת"מ (ב"ש) 36834-12-10). הרלבנטיות של מחלוקת זו בין המינהל לבין אליקים בן ארי באשר למועד הפינוי של המגרש השני, עוד תובהר להלן. נציין עוד, כי המגרש שאליו מתייחס המכרז מושא העתירה הוא המגרש שבו פעלה בעבר חברת "צרפתי".
תנאי המכרז הרלבנטיים למחלוקת
7. נשוב עתה למכרז הר שחר. על-פי תנאי מכרז הר שחר, ההרשאה להפעלת המחצבה תסתיים ביום 10.8.2020 (המועד בו פוקעת התוכנית המאפשרת את החציבה - סעיף 2.6 למכרז). עוד קובע המכרז כי לזוכה תהא אופציה להאריך את ההרשאה לתקופה נוספת בת 10 שנים, בכפוף לתנאים מסוימים, שהעיקרי בהם הוא ייזום של הארכת התוכנית (סעיף 2.6 למכרז; סעיף 7.2 לחוזה ההרשאה). התמורה למינהל עבור הזכויות המוקנות לזוכה מכוח חוזה ההרשאה תהא תשלום חד פעמי שישלם הזוכה למינהל בתוך 60 ימים ממועד אישור הזכייה על-ידי ועדת המכרזים ("אישור העיסקה"). אמת המידה שנקבעה במכרז לבחירת הזוכה היא לפי המחיר הגבוה, כאשר המכרז נקב במחיר מינימום בסך של 16.6 מליון ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד מחירי תשומות הבניה למגורים ממועד הגשת ההצעה ובצירוף מע"מ כדין (סעיפים 9.5 ו-11 למכרז).
8. הוראות נוספות שנקבעו במכרז - הרלבנטיות למחלוקות שניטשו בין בעלי הדין - הן ההוראות הבאות:
א. הוראת סעיף 2.3 למכרז, אשר לפיה "לזוכה תינתן האפשרות לאתר שטח לצורך הקמת מתקני גריסה וניפוי [של החומר הנחצב - י.מ.] בתחום שטח ההרשאה או במרחק שלא יעלה על 6 ק"מ מגבול שטח ההרשאה, ולהגיש למנהל בקשה לקבלת הרשאה לתכנון מתקני גריסה וניפוי כאמור. בכפוף לקבלת ההרשאה לתכנון כאמור על ידי המינהל, הזוכה יוכל להגיש תוכניות לאישור הרשויות המוסמכות".
ב. הוראת סעיף 2.4 למכרז לפיה "ידוע למשתתף, כי התוכנית המפורטת קובעת, כי חיבור שטח ההרשאה עם כביש מספר 40 יהיה בדרך גישה מאושרת על פי תוכנית מפורטת 'רביבים מזרח', מספר 18/101/02/10 שתוקפה משנת 1994, ובה נקבע כי גמר העבודות על-פיה יהיה בתוך 10 שנים מיום אישורה. הזוכה במכרז זה יידרש לבדוק, לאשר סטטוטורית ולהכשיר, על חשבונו ואחריותו, דרכי גישה לשטח ההרשאה...";
9. נוסיף ונציין שורה של מועדים רלבנטיים לענייננו: במסמכי המכרז נקבע מועד לסיור בשטח ביום 20.9.2010 (סעיף 6.1 למכרז). כמו כן, ניתנה לרוכשי מסמכי המכרז אפשרות לבצע סקר גיאולוגי בשטח ההרשאה החל מיום 6.10.2010 ועד ליום 20.10.2010 (סעיף 8 למכרז); ולאחר אלו - ניתנה לרוכשי מסמכי המכרז אפשרות לשלוח שאלות הבהרה למינהל עד ליום 24.10.2010 (סעיף 5 למכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 7.11.2010, אך הוא נדחה בשלב מסוים ליום א' ה-26.12.2010. התשובות לשאלות ההבהרה ניתנו ביום 8.12.2011.
הגשת העתירה וההליכים הראשוניים שהתקיימו בעניינה
10. ביום ה', ה-23.12.2010, הוגשו שתי עתירות התוקפות את תנאי מכרז הר שחר. היה זה יום עסקים אחד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות שנקבע, כאמור, ליום א' 26.12.2010. יחד עם העתירות הוגשו בקשות לצווי ביניים להקפאת הליכי המכרז. העתירה האחת הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (עת"מ 36834-12-10) על-ידי על-ידי אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ. העתירה השניה, היא העתירה שבכותרת, הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב. עתירה זו הוגשה על-ידי עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל, המאגדת, לדבריה, יצרנים רבים של חומרי מחצבה בישראל (להלן - "האיגוד").
11. בבקשות לצווי ביניים שהוגשו יחד עם העתירות, נתבקשה הקפאת הליכי המכרז, לרבות המועד להגשת ההצעות. בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (בעתירת "אולניק") (כב' הנשיא, השופט יוסף אלון) לא מצא מקום ליתן צו ארעי, אך קבע דיון במעמד שני הצדדים. בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב (בעתירת האיגוד) (כב' סגן הנשיאה, השופט יהודה זפט) לא מצא גם הוא ליתן צו במעמד צד אחד (תוך שציין כי לא מצא עילה להתערבות בית המשפט בניסוח תנאי המכרז). האיגוד השיג על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב לפני בית המשפט העליון (בר"ם 9536/10) . בהחלטה מיום 26.12.2010 דחה בית המשפט העליון (כב' השופט חנן מלצר) את בקשת רשות הערעור. בהחלטת בית המשפט העליון נקבע כי הבקשה לצו ביניים הוגשה ב"שיהוי מאיין". עם זאת, נקבע כי חברי האיגוד יוכלו להגיש את הצעותיהם תוך שמירה על כל טענותיהם. עוד נקבע, כי ככל שהמינהל יחליט לפתוח את ההצעות חרף העתירה, הוא יודיע על כך לאיגוד שלושה ימי עסקים מראש כדי שידע אם יש מי שראה לנכון להגיש הצעה; וישקול את צעדיו בהתאם.
12. אלא שמעשה שהיה כך היה: על אף החלטתו של בית המשפט העליון נפתחה תיבת המכרזים מבלי שניתנה הודעה על כך לאיגוד. הדבר נבע, כך נטען על-ידי המינהל, כתוצאה מטעות שמקורה בכך שהחלטתו של בית המשפט העליון הומצאה על-ידי האיגוד לפרקליטות שהייתה בשביתה באותם ימים - ולא ישירות למינהל. על כן ההחלטה לא הועברה לוועדת המכרזים לפני פתיחת התיבה. בהמשך לכך, התברר גם שהוגשה הצעה אחת ויחידה - היא הצעתן של שפיר מחצבות (1991) בע"מ ואליקים בן ארי בע"מ (משיבות 2-3), אשר הציעו עבור ההרשאה תשלום חד פעמי בסך של 19.5 מליון ש"ח.
13. בהמשך לכך, האיגוד מצידו הגיש בקשה דחופה לצו ביניים, ובהחלטה מיום 29.12.2010 (כב' סגן הנשיאה, השופט זפט) נקבע כי הליכי המכרז יוקפאו. בהחלטה הורה בית המשפט על הגשת עתירה מתוקנת תוך מספר ימים, שיצוין בה שם המציע. המועד להגשת העתירה המתוקנת הוארך בהחלטות מאוחרות יותר. ביני לביני, הגיש המינהל בקשה להעברת הדיון בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב (כב' השופטת מרים סוקולוב) נעתר, כאמור, לבקשה זו. כך הגיעה העתירה שבכותרת לטיפולי. במועד מאוחר יותר הוגש לנשיאת בית המשפט העליון בש"ם 745/11 בו נתבקש לאחד את עתירת אולניק בעת"מ (ב"ש) 36834-12-10 יחד עם העתירה שבכותרת שהועברה לבית משפט זה מבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב, כאמור. כב' הנשיאה נעתרה לבקשה והתיקים אוחדו לפניי.
14. יש לשוב ולציין - את שצוין בפסקה 1 שלעיל, כי עתירת האיגוד כללה תקיפה לא רק של תנאי מכרז הר שחר, אלא גם של מכרז נוסף - הוא מכרז עין חרוד. כשלעצמי סבור אני כי בכך נפל פגם בעתירה שכן כוללת היא שני עניינים נפרדים לחלוטין שהמשותפת להם היא בעיקרה אך העובדה כי המדובר במכרזים להפעלת מחצבות שהיו בהם מספר תנאים דומים. מטעם זה בלבד, יתכן והיה מקום לסלק עתירת האיגוד על הסף (ראו, אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך שני - עילות הסף 323-328 (2009)). אלא שכמוסבר לעיל, התגלגלו העתירות לבית משפט זה בדרך של מעלה ומטה ומצד לצד בשדרת הערכאות, ותוך שניתנות בהן החלטות ואף נפתחה תיבת המכרזים. מטעם זה, ומשלא התבקש לפניי אחרת, התקיים הדיון במתכונת בה התקיים תוך שלמעשה הופרד הדיון בעניינן של שתי המחצבות. פסק דין זה מתייחס, כאמור, לתנאיו של מכרז הר שחר ומהווה פסק דין סופי בנדון.
15. טרם נעבור מדברי המבוא לגופה של המחלוקת, נציין כי בתום הדיון שהתקיים לפניי ביום 4.7.2011 ונוכח הערות בית המשפט, נמחקה עתירתה של אולניק - לבקשתה. עוד יצוין כי ערב הדיון הראשון בעתירה שהתקיים ביום 16.3.2011, הגישה תעשיות אבן וסיד בע"מ תשובה ו"בקשה להצטרף כעותרת (ככל שיש צורך בכך)". אבן וסיד ציינה שהיא חברה באיגוד וביקשה לאמץ את טענותיו ולהוסיף עליהן, אלא שבדיון שנערך לפניי היא חזרה בה מכוונתה להצטרף כעותרת, ונותרה במעמד של משיבה (עמוד 2 שורות 23-24 לפרוטוקול). בדיון שנערך לפניי ביום 14.7.2011 ביקשה "תעשיות אבן וסיד" לטעון כעותרת חרף האמור לעיל. לכך לא מצאתי מקום - לא מלכתחילה ולא בדיעבד. "תעשיות אבן וסיד" השתתפה בהליכי המכרז ולא הייתה כל מניעה להגשת עתירה עצמאית מטעמה. מעבר לכך, אבן וסיד היא חברה באיגוד וחזקה עליה שהיא הייתה מודעת למהלכיו. לא נמצא הצדק כלשהו להגשת הבקשה במועד בו הוגשה (ימים ספורים לפני הדיון שבמחצית חודש מרץ 2011), וממילא נוכח הודעתה בדיון מיום 16.3.2011 - בקשתה וטיעוניה לא זכו להתייחסות מצידם של המשיבים לעתירה. אין אפוא מקום למתן מעמד של עותרת ל"תעשיות אבן וסיד" בהליך זה, מה גם שכאמור נרשם במפורש מפיה בפרוטוקול הדיון מיום 16.3.2011 כי היא תטען כמשיבה ולא הוגשה כל בקשה לתיקון הפרוטוקול כאמור. נותרה אפוא לפניי העתירה שבכותרת - היא עתירתו של האיגוד.
עיקרי טענותיו של האיגוד
16. לפני שנפנה לתיאור תמציתי של טענות האיגוד, נזכיר שעתירתו של האיגוד הוגשה ביום 23.12.2010. אלא שלא זו העתירה העומדת לפניי. על-פי החלטה של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב (כב' סגן הנשיאה השופט יהודה זפט) מיום 29.12.2010 הגיש האיגוד עתירה מתוקנת. העתירה המתוקנת הוגשה ביום 8.2.2011. לעתירה המתוקנת נוספו טענות מהותיות חדשות. לעניין זה משמעויות שונות בהליך שלפניי, ועל כן נתאר תחילה את הטענות בעתירה המקורית, ולאחר מכן יתוארו במובחן הטענות שנוספו בעתירה המתוקנת.
העתירה המקורית
17. הטענות העיקריות שטען האיגוד בעתירה המקורית, על ידי ב"כ עו"ד דורון טישמן, היו שתנאי המכרז הם בלתי סבירים נוכח הסיכונים הרבים שהמכרז טומן בחובו. מדובר, לפי הנטען, בסיכונים התלויים בגורמים שלישיים שלזוכה אין שליטה עליהם, היוצרים תנאי אי ודאות קיצוניים. בפרט תקף האיגוד את התנאים התכנוניים שנזכרו בפתח הדברים; את התשלום החד פעמי המינימאלי בגובה של 16.6 מליון ש"ח (בצירוף הצמדה ומע"מ כאמור) - ואת התוצאה של שילובם יחדיו. לפי הנטען, על-פי תנאי המכרז הזוכה נאלץ להתחייב להסדיר עניינים תכנוניים שאין לו שליטה עליהם. אין לדעת אם הם יצלחו ומה משך הזמן שייקח להסדירם. הכל - כתנאי להפעלת המחצבה. בה בעת, על הזוכה להתחייב לשלם מראש סכום מינימום גבוה מאוד בסך של 16.6 מליון ש"ח ללא תלות בחומרי הגלם שייחצבו. זאת, אף אם לא יעלה בידו להפיק תועלת כלשהי מן המחצבה (למשל בשל אי התקיימות התנאים התכנוניים שאינם בשליטתו). המדובר לפי הנטען, במכרז ששילוב תנאיו הוא בלתי סביר.
18. בין התנאים התכנוניים - שאינם בשליטת הזוכה - הודגשה טענת האיגוד לפיה על הזוכה להסדיר ולהכשיר מבחינה תכנונית ופיזית דרך גישה לאתר החציבה; וכי יהיה עליו לאתר שטח בטווח שלא יעלה על 6 ק"מ מהמחצבה ולהכשירו מבחינה תכנונית ופיזית לשם הצבת מתקנים הנחוצים להפעלת המחצבה, ואשר בלעדיהם - לפי הנטען - לא ניתן להפעיל מחצבה הלכה למעשה. מדובר, כך נטען, במקבץ תנאים חריג ובלתי סביר שיביא לכך שאף גוף שומר חוק לא יגיש הצעה למכרז, שכן בפני הזוכה עומד הסיכון של תשלום מלוא התמורה למינהל, על אף שייתכן שלא ניתן יהיה לממש את הזכויות מכוח הסכם ההרשאה ולחצוב במחצבה. הסעד העיקרי לו עתר האיגוד הוא ביטול המכרז, ולחלופין "לשנות ולתקן את תנאי המכרז באופן שתאושר תוכנית מפורטת לשטח המתקנים בטרם תשולם על-ידי הזוכה במכרז התמורה בגין ההרשאה" (סעיף 68 לעתירה המקורית).
העתירה המתוקנת
19. ביום 8.2.2011 הגיש האיגוד את העתירה המתוקנת. במסגרת העתירה המתוקנת צורפו משיבים שונים, לרבות שפיר ואליקים בן ארי - מגישות ההצעה היחידה. בעתירה המתוקנת הועלתה טענה חדשה אשר הפכה למוקד העתירה. לפי הטענה תנאי המכרז "מכוונים לתפור [את] המכרז באופן בוטה למידותיה המדויקות של בן ארי" (סעיף 84 לעתירה המתוקנת). נטען כי הדבר בא לידי ביטוי בכך שבעוד שהמשתתפים במכרז נדרשים ליזום תכנון של שטח מתקנים, וכביש גישה (על הסיכונים הכרוכים בכך - כשלון בייזום ומשך הזמן), לא כך הוא הדבר בעניינה של אליקים בן ארי. אליקים בן ארי היא בעלת ההרשאה לחציבה במחצבה הסמוכה וברשותה אזור מתקנים ודרך גישה מאושרים המשמשים אותה למחצבה זו (וראו גם האמור בפסקאות 6-5 שלעיל). דרך הגישה ומתקניה של בן ארי במחצבה הסמוכה יוכלו לשמש אותה גם למחצבה מושא המכרז. זאת, שעה שמשתתפים פוטנציאליים אחרים מצויים באי ודאות, כאמור. לבן ארי גם בור גדול בשטחה דהיום. בור זה יאפשר לה לקלוט את עודפי החציבה בשטח מחצבת הר שחר (החומר ה"טפל") וגם בכך יהא לה יתרון על פני מציעות אחרות היות והמכרז עצמו אינו מסדיר את האפשרות לכרות בור מעין זה שיש לבן ארי, בשטח ההרשאה שהוצע במכרז. נטען עוד, כי ההגבלה על הזוכה במכרז לאיתור שטח להקמת מתקנים בטווח שהוגבל לשישה ק"מ בלבד משטח ההרשאה מעיד על היותו של המכרז "תפור עבור מידותיה של בן ארי" (סעיף 84 לעתירה המתוקנת). זאת, במיוחד נוכח העובדה שלבעלי מחצבות אחרים מתקנים במרחק של שמונה ק"מ מהמחצבה מושא המכרז, ואליקים בן ארי היא היחידה שיש לה מתקנים ברדיוס של שישה ק"מ. נטען עוד, כי באי צירוף שטח המתקנים ודרכי הגישה שהיו למחצבת "צרפתי" (שכאמור, פעלה במקום בעבר; ראו לעיל פסקאות 6-5 שלעיל) במחצבת רביבים מזרח, מנע עורך המכרז מכל גורם פרט לאליקים בן ארי מלהשתתף במכרז. לטענתו של האיגוד, בנסיבות העניין, אחריתו של דבר מעידה על ראשיתו. מלבד הצעתן המשותפת של אליקים בן ארי ושפיר, לא הוגשה הצעה נוספת למכרז. לתמיכה בטענות אלה - בנוגע ליתרון שמקנה המכרז לאליקים בן ארי ולהיעדר הסבירות של תנאי המכרז הנ"ל - צירף האיגוד חוות דעת מומחה של הגיאולוג מר שמעון גילר. פגמים אלה, כך נטען, מקנים לאליקים בן ארי יתרון בלתי הוגן ובכך פוגעים הם בשוויון ובתחרות ההוגנת.
עיקרי תשובת המינהל
20. המינהל, בתשובתו, על ידי עו"ד אפרת קרונברגר, תיאר בפרוטרוט את הרקע הנורמטיבי ששרר בכל הנוגע למחצבות לפני פרסום המכרז, והטעים - כי המכרז מושא העתירה הוא מכרז מורכב בשדה שטרם נחרש, המשקף מארג עדין של שיקולים שונים שנועדו לקדם את האינטרס הציבורי. בהקשר זה מנה המינהל שלושה קשיים וכשלים מרכזיים בשיטה שנהגה בנוגע למתן הרשאה למחצבות עובר לפרסום המכרז. הקושי הראשון נגע למורכבותו של ההליך התכנוני למחצבות חדשות, והצורך למצות את עתודות חומרי החציבה בתוכניות שאושרו. בהקשר זה נטען, כי הניסיון מלמד שלמפעילי מחצבות, המבקשים לקדם תוכניות מפורטות יתרון גדול. הצלחתם מוכחת. כדוגמה הובאה אליקים בן ארי המחזיקה במחצבה השכנה למחצבת הר שחר, אשר יזמה את ההליכים התכנוניים לאתר המתקנים המשמש אותה. הקושי השני נגע למורכבותה של הפעלת מחצבה. עניין זה הביא לכך ששוק מפעילי המחצבות הוא שוק קטן והתחרות בו מועטה. רצונו של המינהל להגביר את התחרות הביא לכך שבעבר ביקש המינהל לקדם את כניסתם לתחום של יזמים חדשים וקטנים, דבר שלעיתים הוביל לכך שלאחר תקופה קצרה - ביקשו אלו להשיב את המחצבה למינהל מפאת אי היכולת לעמוד בהתחייבויותיהם או שמחצבות נותרו שוממות על אף שניתנו לגביהן הרשאות. התנהלות זו פגעה באינטרס הציבורי של קבלת התמורה עבור ההרשאה ומיצוי החומר מן המחצבות. הקושי השלישי נגע לגבית תמלוגים לפי השיטה שנהגה בעבר. על-פי שיטה זו מפעילי המחצבות שילמו למינהל תמלוגים לפי מחירון שפורסם על בסיס כמות החומר שנכרה בפועל, וזאת על-פי דיווח חודשי מפיו של בעל ההרשאה. שיטה זו התגלתה כשיטה כושלת, בין היתר, בשל חדלות פירעון של חלק מן המפעילים, איחורים בדיווחים וחשדות בנוגע למהימנותם של הדיווחים.
21. על רקע ניסיון העבר והקשיים הנ"ל, כך נטען, נבחרה במכרז הר שחר שיטה של תשלום חד פעמי חלף תשלום על-פי תפוקה בפועל. שיטה זו, כך נטען, תפטור את המינהל מהתחשבנות ממושכת עם בעל ההרשאה. היא תפתור את קשיי הגביה. היא נותנת לבעל ההרשאה תמריץ למצות את מלוא הפוטנציאל הגלום במחצבה. היא גם אמורה לבטא את רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע. גובה התשלום החד פעמי מבוסס על סקר גיאולוגי שצורף למסמכי המכרז. על סמך אומדן זה ובהתחשב בסיכונים השונים הכרוכים במכרז, כמו גם בהקדמת מועד התשלום לראשיתה של ההתקשרות, הועמד הסכום המינימאלי על סך של 16.6 מליון ש"ח (בצירוף הצמדה ומע"מ, כאמור). עוד צוין, כי על-פי הסקר הגיאולוגי קיימות עתודות נוספות של חומר גלם המופיעות במסמכי המכרז כאופציה שהזוכה יוכל לממש (בכפוף לקידום תוכנית מתאימה).
22. בתשובה לטענת האיגוד לעניין אי הוודאות הנובעת מהמטלות התכנוניות שהוטלו על הזוכה במכרז טען המינהל, כי כדאיותו של המכרז נתונה לשיקולו של כל מציע ומציע - כל מציע והערכת הסיכונים שלו עצמו. עוד נטען כי הובהר למשתתפים שאין למינהל התנגדות לשימוש הזוכה במכרז במתקנים של מחצבת "צרפתי" הסמוכה (שאינה פעילה עוד), ככל שיתברר שניתן לאשרם מן הבחינה התכנונית. מדובר אפוא בתנאים סבירים שלא דבק בהם כל פגם.
23. את הטענה לפיה המכרז "נתפר" למידותיה של אליקים בן ארי דחה המינהל מכל וכל. באופן כללי נטען, כי מכרזים למחצבות שונות מעניקים יתרונות שונים למציעים שונים, ולא ניתן לנטרל זאת. בפרט נטען, כי אכן ההצעה היחידה שהוגשה במכרז היא הצעתם המשותפת של שפיר ואליקים בן ארי, אך הצעה זו טרם נבדקה (במועד הגשת התשובה) ולא ידועים פרטים אודות תוכנה וכשירותה. צוין עוד, כי סימני שאלה קשים מרחפים מעל מעמדה של אליקים בן ארי כמפעילת המחצבה הסמוכה למחצבת הר שחר. ההרשאה היא עד 2013 בלבד, אך מתקיימים בין הצדדים הליכים משפטיים בעניין טענתה של בן ארי כי היא זכאית להארכת ההרשאה בפטור ממכרז מעבר למועד זה.
24. הוסף, כי אין לבן ארי יתרון כלשהו על אחרים בגין קרבתה של מחצבת הר שחר למחצבת בן ארי ומתקניה, שכן נהלי המינהל אינם מתירים שימוש במתקנים של מחצבה אחת, לעיבוד חומרי גלם שנכרו במחצבה אחרת. לפיכך, אליקים בן ארי ושפיר לא יוכלו להשתמש במתקני מחצבת בן ארי לעיבוד החומר שייחצב במחצבת הר שחר. לו היה מתאפשר הדבר, כך נטען, היה זה פוגע "אנושות" ביכולתו של המינהל לפקח על כמויות החומר הנכרות במחצבת בן ארי המשלמת תמלוגים לפי כמות החומר הנכרה (סעיף 183 לכתב התשובה). המינהל לא יאשר בקשה כזו אף אם תוגש.
25. בהתייחס לטווח ששת הקילומטרים, אשר העותרים מסיקים ממנו שהמכרז נתפר למידותיה של אליקים בן ארי, נטען כי אין יסוד לסברה זו. נטען עוד כי בדיעבד אין מניעה להגדלת טווח זה מבחינת המינהל, אך הדבר לא נתבקש במסגרת הליכי המכרז. בנוסף לטענות אלו, ולמעשה כטענת סף, טען המינהל כי העתירה הוגשה בשיהוי ודי בכך על מנת להביא לדחייתה על הסף.
עיקרי תשובת שפיר ואליקים בן ארי
26. שפיר ואליקים בן ארי, על ידי ב"כ עו"ד יהושע חורש, טענו בהרחבה לשיהוי בהגשת העתירה. נטען כי הוראות המכרז שאותן תוקפים העותרים היו ידועות ממועד פרסומו של המכרז ביום 2.9.2010, ולא הייתה מניעה כלשהי להגיש את העתירה בסמוך למועד זה. אלא שהעתירה הוגשה למעלה משלושה חודשים וחצי לאחר פרסום תנאי המכרז; למעלה משלושה שבועות לאחר קבלת תשובות המינהל לשאלות ההבהרה; ושלושה ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת הצעות. לפיכך, מתקיים, לפי הנטען, שיהוי סובייקטיבי. משיבות 3-2 מוסיפות וטוענות, כי בנסיבות העניין מתקיים גם שיהוי אובייקטיבי. זאת, מן הטעם שהעתירה הוגשה במועד סמוך כל כך למועד האחרון להגשת ההצעות, קל וחומר משעה שנפתחה תיבת המכרזים ונחשפה הצעתן של משיבות 3-2 - דבר שגרם לפגיעה קשה בסודיות הצעתן. מדובר אפוא, לפי הנטען, בשיהוי ניכר ואף קיצוני המצדיק את דחייתה של העתירה על הסף. מעבר לכך, נטען שהעתירה הוגשה בשיהוי סטטוטורי, שכן במועד הגשתה חלפו למעלה מ-110 ימים ממועד פרסום המכרז ומדובר בחריגה משמעותית מעבר ל-45 הימים הקבועים בתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. חרף חריגה זו מן המועד הקבוע בתקנות לא הוגשה בקשה להארכת המועד, ודי בשיהוי סטטוטורי זה בלבד, לטענת המשיבות, כדי להביא לדחייתה של העתירה על הסף מחמת שיהוי.
27. לגופו של עניין שפיר ואליקים בן ארי טענו, כי המכרז ותנאיו אינם חורגים ממתחם הסבירות, ומשכך אין מקום להתערבותו של בית המשפט בתנאיו. החלטתו של המינהל לשווק את המחצבה As-Is היא מקובלת, סבירה, ועולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי לחידוש החציבה באופן מהיר ויעיל. ראיה לכך היא ההצעה שהגישו - הגבוהה בשיעור בלתי מבוטל (15%) ממחיר המינימום שנקבע במכרז. בכל הנוגע לטענה שהמכרז נתפר למידותיה של אליקים בן ארי, נטען כי מדובר בטענה מרחיקת לכת ומשוללת בסיס עובדתי ומשפטי. בהקשר זה נטען, כי המכרז לא קבע תנאי סף כלשהם וכי מאפיינים אובייקטיביים של הנכס אינם מעידים על תפירת מכרז. ממילא, כך נטען, דבר לא מנע ממציעים אחרים לגשת למכרז, שכן המכרז מאפשר לזוכה ליזום ולהקים מתקנים, ואף אינו מגביל את הזוכה בניוד החומר למתקן קיים מחוץ לטווח ששת הקילומטרים. כך עשתה אליקים בן ארי מספר שנים לפני שאושרו מתקניה במחצבה הסמוכה. היא ניידה את חומר הגלם למתקנים המרוחקים 25 ק"מ מהמחצבה. עוד נטען, כי ההרשאה של אליקים בן ארי במחצבה הסמוכה פגה בשנת 2013 נכון לעת הזו (תוך שמתקיימים בעניין זה הליכים משפטיים). לדבריהן של משיבות 3-2, אף אין ממש בטענה שהמינהל צריך היה לצרף את שטח המתקנים של תוכנית רביבים מזרח (ובהם עשתה שימוש מחצבת "צרפתי") לשטח ההרשאה, שכן לא ניתן עוד לעשות בו שימוש לפי תנאיה. יחד עם זאת, כך נטען וכעמדת המינהל, אין מניעה לפעול לשינוי תוכנית רביבים מזרח, כך שניתן יהיה להכשיר את השטח לשימוש. בכל הנוגע לדרך הגישה לפי תוכנית רביבים מזרח, נטען כי הדרך קיימת ותקפה. מדובר באותה דרך גישה בה אליקים בן ארי עושה שימוש כיום בהפעלת המחצבה הסמוכה.
הדיונים בעתירה והחלטת ועדת המכרזים
28. ביום 16.3.2011 התקיים לפניי דיון ראשון בעתירה. משעה שתיבת המכרזים נפתחה ונחשפה הן זהות המציעים והן תוכן הצעה כאמור, ועל רקע דבריה של באת כוח המינהל, שהעלתה את האפשרות שהעתירה תתייתר אם תחליט ועדת המכרזים כי ההצעה היחידה שהוגשה פסולה או שיוחלט שלא לבחור בה כהצעה זוכה מטעמים אחרים (עמוד 4 לפרוטוקול בשורות 10-23), הגיעו הצדדים להסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה. על-פי הסכמה דיונית זו "בכל הקשור למכרז הר שחר, הרי שוועדת המכרזים תמשיך ותדון בעניין מן הנקודה בה נעצרו ההליכים, ובכלל זה תבחן את הצעתן של משיבות 3-2 לגופה, לרבות זכייתה או אי-זכייתה על-פי תנאי המכרז. במסגרת הבחינה של ועדת המכרזים, יישקלו גם מכלול נסיבות העניין ובהן טענות העותרים בשתי העתירות בכל הקשור לתנאי המכרז וסבירותם, כמו גם השלכת העובדה שבסופו של דבר ניגשה מציעה אחת והצעתה היא בתנאים שמפורטים בהצעה, ותתקבל בהמשך לכך החלטה מנומקת המתייחסת לטענות אלה. טענות באי כוח הצדדים כולם במסגרת העתירות שלפניי, ובכלל זה הטענות הקשורות לסבירות תנאי המכרז - שמורות להם. ב"כ המשיבים 3-2 כמו גם באת-כוח המשיבה 1, לא יטענו במסגרת טיעון מחודש - היה ויהיה - כי ככל שיזכו משיבות 3-2 במכרז, הרי שעניין זה כשלעצמו יש בו משום שינוי נסיבות המצדיק דחיית העתירות או טענות העותרים בעניין, או טענה של הסתמכות כלפי המשיבה 1. העתירה תיוותר תלויה ועומדת. כתבי הטענות יוותרו על כנם. במידה ויהיה צורך בכך, יבקשו ב"כ הצדדים להשלים בקצרה טיעון. לאחר קבלת החלטת ועדת המכרזים, וככל שיוחלט - אם יוחלט - להכריז על משיבים 3-2 כזוכים במכרז, לא תבוצע התקשרות על פי הזכייה עד להכרעת בית המשפט בעתירה, ככל שתהיה" (עמוד 6 שורה 25 עד עמוד 7 בשורה 13 לפרוטוקול).
29. בהמשך לכך, ביום 16.5.2011 הוגשה לתיק בית המשפט החלטתה של ועדת המכרזים מיום 12.4.2011. ועדת המכרזים קבעה כי הצעתן של שפיר ואליקים בן ארי כשירה, והחליטה לבחור בה כהצעה הזוכה. בהחלטתה התייחסה ועדת המכרזים לטענות שהועלו בעתירות שהוגשו בדבר הפגמים הנטענים שנפלו במכרז, ודחתה אותן. בנוסף התייחסה הוועדה לשאלה אם יש מקום, בנסיבות העניין, שלא לקבל את הצעתן של שפיר ואליקים בן ארי בהיותה "הצעה יחידה" (כמשמעה בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג 1993) ולהורות על עריכת מכרז חדש. הוועדה החליטה, כאמור, לבחור בהצעתן של משיבות 3-2 כזוכה הגם שמדובר בהצעה יחידה.
30. ביום 4.7.2011 התקיים לפניי דיון בו שמעתי השלמת טיעון בעל-פה מטעם בעלי הדין. כאמור לעיל (בפסקה 15), בשלהי דיון זה, ובעקבות הערות בית המשפט, אולניק ביקשה למחוק את עתירתה (עת"מ 36834-12-10), ונעניתי לבקשתה. האיגוד הודיע שהוא עומד על עתירתו - היא העתירה שבכותרת - ומכאן להכרעה.

דיון והכרעה
31. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות המפורטים שהוגשו על צרופותיהם, ושמעתי את טענותיהם של באי כוח בעלי הדין בדיון שנערך לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. לפני שאדרש לטעמים שהביאוני למסקנה זו, ולנוכח טענות שונות שהועלו בדיון לפניי, דרושה תחילה הבהרה בכל הקשור במסגרת הדיונית של ההליך שהובא לפניי.
המסגרת הדיונית
32. בשלהי הדיון שהתקיים לפניי ביום 4.7.2011, הפנה בא כוח משיבה 9 (אבן וסיד), עו"ד נעם רונן, לתקנה 23 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 וטען כי יש לבטל את המכרז מחמת היותה של הצעתן של שפיר ואליקים בן ארי הצעה יחידה. טענה זו הועלתה גם ב"תשובה מטעם המשיבה 9 לעתירה ובקשה להצטרף כעותרת (ככל שיש צורך בכך)" הנ"ל, אשר הוגשה ערב הדיון הראשון שהתקיים לפניי, כאמור. האיגוד, הצטרף לטענה זו. מנגד - המינהל, התנגד להעלאת הטענה בגדרי הליך זה - כהרחבת חזית (עמוד 30 לפרוטוקול בשורה 9). הדין לעניין זה עם המינהל.
33. כבר הוסבר לעיל, כי אין מקום ליתן ל"תעשיות אבן וסיד" מעמד של עותרת בהליך זה (ראו פסקה 13 שלעיל). לגופו של עניין - אין מקום להידרש לטענה זו בגדרי ההליך שלפניי. שיקול דעתו של המינהל עת בחר בהצעת משיבות 2-3 כהצעה הזוכה אינו עומד לביקורת שיפוטית בהליך זה. העתירה הוגשה, כאמור, יום עסקים אחד לפני המועד להגשת ההצעות למכרז והיא תוקפת את תנאי המכרז. אומנם בעתירה המתוקנת שהוגשה טענה העותרת, בשולי הדברים ובשפה רפה, לעניין העובדה שהוגשה במכרז הצעה יחידה. אולם עיון בעתירה כולה מראה כי טענה זו הובאה לשם חיזוק הטענה לפיה תנאי המכרז היו בלתי סבירים ועל כן דין המכרז להתבטל, ולא בשל עצם העובדה כי הוגשה הצעה יחידה באשר היא. מעבר לכך, מדובר בטענה חדשה שהופיעה מטבע הדברים רק בעתירה המתוקנת, אך זאת מבלי שניתן לכך אישור. לבסוף, הטענה נטענה בעתירה המתוקנת - ככל שנטענה לגופה - בטרם עת. כמובהר בתשובת המינהל, לא ניתן היה לתקוף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בעת ההיא, שכן אותה עת טרם נתקבלה החלטה לעניין כשירותה וזכייתה של הצעת משיבות 3-2. ההחלטה לבחירת הצעתן של משיבות 3-2 נתקבלה כאמור רק לאחר הדיון ולנוכח הסכמה דיונית אליה הגיעו בעלי הדין בדיון מיום 16.3.2011. ההסכמה הדיונית הייתה כאמור לעניין שמירת טענותיהם של בעלי הדין בכל הנוגע לפגמים במכרז שנטענו בעתירה, גם אם תיבחר הצעתן של משיבות 3-2 כהצעה זוכה, ובדגש על כך שלא תעמוד למשיבות 3-2 טענת הסתמכות. לא באה הסכמה לעניין העלאת טענות חדשות בקשר עם החלטת ועדת המכרזים בכל הנוגע לשאלת כשירות ההצעה או הבחירה בה כזוכה. ההיפך הוא הנכון - צוין במפורש שכתבי הטענות יוותרו על כנם. מעבר לכך, לא באה בקשה לתיקון העתירה בעניין זה לאחר שנתקבלה החלטתה של ועדת המכרזים (להבדיל מהשלמת טיעון), וממילא לא נתבקש ולא הוגש כתב תשובה בנדון ולא נשמע טיעון סדור מטעם המשיבות בשאלה זו. משכך, אין מקום להידרש במסגרת הליך זה לתקיפת החלטתה של ועדת המכרזים לבחור בהצעתן של משיבות 3-2 כזוכה חרף העובדה שמדובר בהצעה יחידה (וזאת בשונה מן הנימוקים הקשורים לסבירות התנאים והטענות שהיו בעתירה ובאה להן התייחסות בהחלטתה), ואיני נדרש להביע עמדה בעניין זה.
34. לאחר הקדמה ארוכה ומפורטת זו, ולאחר שנפרשו לפנינו כל העובדות והטענות וכן המסגרת הדיונית, ניתן לעבור למהות העניין - היא שאלת סבירות תנאי המכרז שנתקפו בעתירת האיגוד. סדר דיוננו יהיה כזה: תחילה נידרש לטענות בעניין אי הוודאות שבתנאי המכרז כמו גם לדרישת התמלוג - בשיעור שנדרש כתנאי מינימום - מראש. לאחר מכן נעבור לדון בטענה העיקרית שהועלתה לפניי (בעתירה המתוקנת) - היא הטענה כי לאליקים בן ארי יתרון בלתי הוגן ובלתי שוויוני וכן כי המכרז היה "תפור" למידותיה.
סבירותם של תנאי המכרז
35. כאמור, טענתו העיקרית של האיגוד בעתירתו (המקורית) היא לאי סבירותם של תנאים מסוימים במכרז - ושילובם. נזכיר: המדובר בתנאים אשר לפי הנטען מטילים על הזוכה במכרז להכשיר ולהסדיר מבחינה פיזית ותכנונית דרכי גישה ואתר מתקנים למחצבה. זאת, על רקע אי הוודאות באשר למועד בו יוסדרו היבטים תכנוניים אלה, אם בכלל; לתמלוג החד פעמי בגובה 16.6 מליון ש"ח בצירוף הצמדה ומע"מ ומועד תשלומו (60 ימים ממועד אישור הזכיה על-ידי ועדת המכרזים); ובהתחשב בכך שעל-פי התוכנית הקיימת מועד החציבה במחצבת הר שחר מוגבל עד שנת 2020. לא מצאתי מקום לקבל טענות אלו. אין עילה בנסיבות המקרה להתערבות בתנאיו של המכרז וממילא אין מקום להורות על ביטולו בשל הטענות בנוגע לתנאיו. אסביר:
36. כידוע, בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה, ואינו מחליף של שיקול דעתו של עורך המכרז בשיקול דעתו שלו (ראו, ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749 (1995); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883 (2003); עע"ם 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (לא פורסם, , 17.3.2011); עת"מ (י-ם) 466-04-10 מאיה תור בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (לא פורסם, , 7.7.2010)). התערבות בתנאי המכרז על-ידי בית המשפט אינה נעשית כדבר שבשגרה, אלא רק אם מתקיימת אחת מעילות ההתערבות במעשה מינהלי (ראו, עומר דקל מכרזים כרך ראשון 459-473 (2004); עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד.די. בטיחות בע"מ (לא פורסם, , 18.7.2010); עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293 (2004); ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה 1988 בע"מ נ' משרד החינוך, התרבות והספורט - מדינת ישראל, פ"ד (1) 860 (2000); והשוו לפרשת עיריית אילת, לעיל). התערבות כזו נעשית במקרים של חוסר סבירות, מידתיות או ענייניות (ראו, עת"מ (י-ם) 1003/09 איגוד נותני שירותי הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי (4.2.2009), פסקה 11 לפסק הדין). זוהי אפוא עמדת המוצא בכל הקשור בבחינת טענות האיגוד בעתירה זו. מכאן לגופן.
גובה התמלוג ומועד תשלומו
37. כפי שצוין בהרחבה לעיל, המינהל הסביר בתשובתו בפירוט את הרציונאל שעומד מאחורי קביעת התנאים לפיהם התמלוג נגבה מראש והסדרת ההיבטים התכנוניים הושארה לפתחו של הזוכה. גביית התמלוג מראש נועדה, בין היתר, לתמרץ את הזוכה לפעול בנחישות ובפעלתנות למיצוי העתודות במחצבה, הנחוצות למיזמי בניה הצפויים באזור; וכן על מנת למנוע קשיי גבייה עתידיים. היא התבססה על ניסיון קודם של המינהל בשיטה אחרת, של תגמול לפי כריה, שיטה שלא הוכיחה עצמה ויצרה קשיים אלו ואחרים לרבות כשלון הניסיון לפתוח את השוק לתחרות. לא מצאתי פגם של אי סבירות במדיניות המינהל כפי שבאה לידי ביטוי בתנאי המכרז שלפניי. בפי האיגוד לא בא מענה של ממש לעניין זה, ולא הוצבע על פגם בשיקול הדעת והתשתית העובדתית לעמדה סדורה זו של המינהל.
38. גם בגובה התמלוג המינימאלי שקבע המינהל לא מצאתי שנפל פגם של היעדר סבירות. מתשובת המינהל עולה שגובה התמלוג המינימאלי נקבע על בסיס חוות מומחה שהונחה לפניו (וצורפה למסמכי המכרז) ולאחר שנשקלו מכלול נסיבות העניין. הסבריו של המינהל נהנים מתמיכתה של חזקת התקינות המינהלית, והם לא נסתרו (השוו, בג"ץ 6406/00 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נח(1) 433 (2001)). הוסבר בתשובה בהרחבה, כי חישוב שנערך בכל הנוגע לאומדן עתודות החציבה בהר-שחר מעמיד שווי עתודות זה על סך של 33.2 מליון ש"ח (במחיר מחירון). מחיר המינימום שנקבע במכרז עמד על מחצית מסכום זה - 16.6 מליון ש"ח. המדובר על פניו בנסיבות אלו בתנאי סביר. כך בכלל וכך בפרט בשים לב לכך שכעולה מעמדת המינהל, המבוססת על הסקר הגיאולוגי שבוצע וצורף למכרז, יתכן וקיימות בשטח עתודות חציבה נוספות המעלות עוד יותר את כדאיות החציבה. אף המחיר שיכול לקבל בעל המחצבה בפועל יכול להיות מעבר למחיר המחירון וגם נתון זה צריך להילקח בחשבון. בשקלול נתונים אלה, יש כדי להצביע על סבירות הסכום שנקבע כסכום מינימום.
39. ודוקו: בתשובת המינהל פורטה העובדה שבמחצבה מצויים שלושה סוגי מחצבים: "תמר", "שבטה" ו"נצר". אין חולק כי המחצב מסוג "תמר" הוא הטוב ביותר וערכו הוא הגבוה ביותר. המינהל הבהיר בתשובה, כי הטענות נגד סבירות סכום המינימום (שבאו למעשה בעתירת אולניק שנמחקה בינתיים) היו מבוססות על ההנחה כי אין ערך כלכלי לסוגי המחצבים הנחותים יותר ("שבטה ו"נצר"). אולם מן החומר שלפניי עולה שטענה זו אינה מבססת עילת התערבות בעמדה המקצועית של הרשות. בין היתר, צוין בתשובה כי מחצבים אלו הם המחצבים שנכרו על ידי מחצבת "צרפתי" שפעלה במקום והם סוג המחצבים שנכרה בעיקר במחצבת "בן ארי" כיום. נתונים עובדתיים ומקצועיים אלה אלו לא נסתרו. גם מטעם זה, אין אפוא מקום להתערב בתנאי שנקבע בעניין גובה התמלוג ומועד תשלומו.
חוסר הוודאות התכנוני
40. בכל הנוגע לחוסר הוודאות הטמון בהליכי התכנון - לא מצאתי כי פרסומו של המכרז בתנאי חוסר הוודאות התכנוני הנטענים, מהווה בנסיבות העניין פגם במעשה המינהלי המצדיק התערבות בית משפט זה. מקובלת עליי טענת המינהל שלפיה אי הוודאות במקרה דנן מהווה סיכון עסקי שניתן להביא לידי ביטוי במחיר המוצע. הדעת נותנת שכל אחד מן המציעים ישקלל את סיכוייו וסיכוניו, לרבות אלו הקשורים בהליכי התכנון, ויחליט האם לגשת למכרז ובאיזה מחיר אם לאו (השוו, עת"מ (ת"א) 1491/06 ברוך נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז (לא פורסם, , 16.12.2007)). אכן, לטענת העותרת, מקורו של חוסר הסבירות הוא באי הוודאות בנוגע לאפשרות מימושה של הזכיה במכרז - והפקת רווח ממנה. אולם חוזים בכלל ומכרזים בפרט מכילים באופן מובנה רכיבים של אי ודאות ברמה כזו או אחרת. זהו טבעם של חוזים ומכרזים. עצם אי הוודאות אינה מצביעה בהכרח על אי סבירות או על פגיעה בשוויון (ראו עוד והשוו, עת"מ (מחוזי ת"א) 6508-12-10James Richardson Proprietary נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם, , 14.12.2010)). בנסיבות המקרה, לא הוכח לפני כי המדובר באי ודאות שפעולתה הייתה בדרך של פגיעה בשוויון, או כשיקול זר או לא סביר של הרשות.
41. מעבר לכך, ניתן לומר כי בנסיבות המקרה אי הוודאות - שעיקרה אי וודאות תכנונית - הייתה גלויה וברורה מן המכרז ומהתשובות לשאלות ההבהרה. אין המדובר על כן בתנאים לא ברורים של המכרז עצמו. הקונספציה שביסוד המכרז הייתה כי על המציע להסדיר שורה של היבטים תכנוניים ולשקלל אי וודאות תכנונית קיימת ועתידית במסגרת הצעתו (ראו במפורש תשובה 22 לשאלות ההבהרה, נספח 13 לתשובת שפיר ובן ארי). אי הוודאות התכנונית הייתה אפוא "ודאית" וגלויה לכל המשתתפים. לא עלה בידי האיגוד להראות כי היה אי סבירות בהותרת אי ודאות תכנונית זו על כנה. אכן, כעולה מתשובת בן ארי ושפיר, למעשה עמדו לפני המינהל שתי חלופות: האחת, להסדיר תכנונית את כל ההיבטים הקשורים במחצבה ותפעולה, לרבות כביש הגישה והמתקנים, ורק לאחר מכן לצאת במכרז; השניה, לצאת במכרז על ההרשאה תוך הותרת יתר ההיבטים התכנוניים שלא הוסדרו מראש, בידי הזוכה ועל אחריותו. המינהל הסביר בתשובתו בהרחבה מדוע בחר בדרך השניה - בין היתר על בסיס ניסיון שנצבר והרצון לקדם את השימוש במחצבות לתועלת הציבור כולו. גם בהקשר זה לא הביא האיגוד נתונים סותרים ולא הצביע על אי סבירות המצדיקה התערבות בעניין זה.
42. על מנת להמחיש את הקביעה לפיה אי הוודאות התכנונית הייתה גלויה, ברורה סבירה ושוויונית במכרז, נבחן במה דברים אמורים - והמה שתי טענות עיקריות של האיגוד: אי ודאות בכל הנוגע להסדרת דרכי הגישה למחצבה; ואי ודאות בכל הנוגע ליכולת להציב בשטח המחצבה מתקנים.
43. בכל הנוגע להסדרת דרכי הגישה למחצבה נשאלה שאלת הבהרה כדלהלן: "דרך הגישה מאושרת לפי תוכנית משנת 1994 ובה נקבע כי גמר העבודות יהיו בתוך 10 שנים, תקופה זו עברה. מה יהיה אם לא יאשרו את דרך הגישה וההתחברות לכביש 40?" בתשובה לשאלה זו (שאלה מס' 8) ענה המינהל: "דרך הגישה וההתחברות לכביש מס' 40 קיימת בפועל ומשמשת מחצבה סמוכה, אך מאחר וחלף פרק הזמן אשר הוגדר לכרייה על פי התוכנית אשר הגדירה דרך זו (תוכנית רביבים מזרח - 18/101/02/10), המינהל מצא לנכון לציין זאת" [ההדגשה במקור - י.מ.] (נספח 13 לתשובת שפיר ובן ארי). במילים אחרות: מנוסח המכרז ומתשובתו של המינהל לשאלות ההבהרה עולה, כי לגישתו של המינהל קיימת אי ודאות סטטוטורית בנוגע לתוקפה של דרך הגישה למחצבת הר שחר. המינהל הפנה את תשומת לב המשתתפים לתוכנית הרלבנטית ולכך שתקופת הכריה לפי התוכנית חלפה, אך ביקש להטיל את האחריות לבדוק את המצב הסטטוטורי בכל הנוגע לדרכי הגישה ולפעול על פיו על הזוכה (ראו גם עמודים 4-5 להחלטת ועדת המכרזים מיום 12.4.2011). בהסתייגותו של המינהל לפיה על הזוכה לבחון את המצב המשפטי לפי התוכנית החלה על דרך הגישה והוא זה שיישא בסיכונים המשפטיים בכל הנוגע לכך לא מצאתי פגם של חוסר סבירות או כל פגם אחר בשיקול הדעת המינהלי, בנסיבות המקרה.
44. בכל הנוגע למתקנים, אין למעשה מחלוקת על הצורך בהם. השאלה היא בעיקר היכן אלו ימוקמו. מעתירתו של האיגוד השתמע לכאורה כי על-פי תמ"א 14 מחצבה חייבת להכיל שטח למתקנים (סעיף 18 לעתירה המתוקנת). אולם, בהמשך התברר כי אין חולק על כך שאין חובה בהקמת מתקנים בשטח המחצבה או בסמוך לה - לא על-פי תמ"א 14 (עמוד 25 לפרוטוקול בשורות 22-23) ולא מבחינה מעשית. כך נכתב בחוות דעת מר גילר שצורפה לעתירה המתוקנת (בעמוד 8); וכך עולה גם מתשובתן של שפיר ואליקים בן ארי והתצהיר התומך בהן (שהאיגוד לא חלק עליהם), לפיהם במשך עשור פעלה מחצבת בן ארי כאשר מתקניה מרוחקים קילומטרים רבים מן המחצבה (למשל סעיף 225 לתשובה). המינהל הבהיר - עוד לפני מועד הגשת ההצעות - כי הוא לא יתנגד להקמת מתקנים בשטח ההרשאה, ואף יהיה מוכן לקצות שטח להקמת מתקנים בטווח שהוגדר על-פי בחירת היזם, בכפוף לאישור תוכנית מתאימה על-ידי רשויות התכנון (ראה למשל, סעיף 2.3 למכרז וכן תשובות לשאלות 1-3 ולשאלה 13 במסמך ההתייחסות לשאלות ההבהרה; נספח 13 לתשובת שפיר ואליקים בן ארי). עם זאת, לא ניתן לקרוא לתוך המכרז מטלה של הקמת מתקנים או התניה של התחלת החציבה במחצבת הר שחר בהקמת מתקנים, כפי שעולה מטיעוניו של האיגוד. אין המדובר בתנאי סף זה או אחר. ניתן ללמוד זאת, בין היתר, מהתשובה לשאלה 5 במסמך ההתייחסות לשאלות ההבהרה (נספח 13 לתשובת משיבות 3-2). השאלה שנשאלה היא: "תהליך הרישוי למתקנים לוקח זמן רב וגורם לעלויות רבות ודוחה את האפשרות לגריסה מיידית, להיכן יפונה החומר שנחצב לצורך הסדרת הליקויים שישנ[ם] במחצבה והאם יהיה ניתן לגרוס ולמכור אותו?". בתשובה לשאלה זו נכתב: "הזוכה יוכל לגרוס את החומר הנחצב לצורך הסדרת מדרגות החיצוב בכל אתר מורשה שימצא או בתוך המחצבה ככל שיקבל את האישורים המתאימים לעשות כן... כל החומר הנחצב לצורך הסדרת הליקויים הינו חלק מחומרי החציבה ויש להתייחס אליו ככזה" [ההדגשות אינן במקור - י.מ.] (ראו עוד, תשובה לשאלת הבהרה מס' 20). עוד עולה מן החומר שלפניי, כי עלה בידיה של אליקים בן ארי להביא לאישורן של שלוש תוכניות שונות למתקנים במשך חמש שנים - כאשר אישורה של כל תוכנית ארך בין שנה לשנתיים (נספחים 4-9 לתשובת שפיר ואליקים בן ארי; עמוד 16 לחוות דעת מר גילר). העולה מן המקובץ הוא, שאי הוודאות העיקרית היא בנוגע להקמת מתקנים חדשים, ככל שהזוכה מעוניין בכך, כאשר אלו אינם מחויבים להיות בשטח ההרשאה או בסמוך לו לשם עצם הפעלת המחצבה. אכן, "אי הוודאות" אינה כפי שהוצג הדבר בעתירה ומכל מקום אין בה כדי לבסס את טענת אי הסבירות של התנאים שנטענה בעתירה - כדי ביטולם או ביטול המכרז.

טענת השיהוי בהגשת העתירה המקורית
45. משעה שמסקנתי היא שדינן של הטענות הנ"ל נגד תנאי המכרז להידחות לגופן, איני נדרש להכריע בשאלה האם העתירה עצמה (בשונה מהבקשה לצו הביניים במעמד צד אחד עליה כבר נכתב בבר"ם 9536/10 כי הוגשה "בשיהוי מאיין") הוגשה בשיהוי. המדובר בשיהוי נטען של הטענות לגבי גובה התמלוג ומועד תשלומו; אי הוודאות בכל הקשור בדרך הגישה ואי הוודאות בכל הקשור במתקנים. יחד עם זאת, וככל שנדרשת הכרעה בטענת השיהוי, העתירה אכן הוגשה בשיהוי. יצוין תחילה, כי בדיון לפניי, בתשובה לשאלת בית המשפט, אישר ב"כ האיגוד כי האיגוד בא לפני בית המשפט בשם חבריו, ומכאן שידיעתם היא ידיעתו (עמוד 24 לפרוטוקול בשורות 26-22). חברי האיגוד היו שותפים להליכי המכרז, ובכלל זה להליך של שאלות ההבהרה. אומנם דומה כי יש ממש בטענת האיגוד, לפיה את מרוץ הזמנים לעניין השיהוי בכל הנוגע לטענות חוסר הסבירות שנדונו לעיל (אלו שמצאו ביטוי בהליך שאלות ההבהרה), יש למנות ממועד המענה לשאלות ההבהרה שניתן ביום 8.12.2010 (בתשובות לשאלות ההבהרה אף הוארך המועד להגשת ההצעות בין היתר נוכח ההבהרות שניתנו). אלא שאף אם מרוץ הזמנים החל במועד המענה לשאלות ההבהרה, אין בכך כדי להצדיק את הגשת העתירה יום עסקים אחד בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות - למעלה משבועיים ממועד מתן התשובות. אכן, תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים, תשס"א-2000 קובעת סד זמנים של 45 יום, אולם התקנה מסייגת זאת בקובעה כי העתירה תוגש בלא שיהוי לפי נסיבות העניין. כזה נחזה להיות מקרה מעין זה שלפניי שעניינו מכרז מורכב בהיקף כספי ניכר. לא מצאתי הסבר מניח את הדעת לכך שהעתירה הוגשה יום עסקים אחד בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות. לא הייתה מניעה להגיש את העתירה זמן ניכר לפני כן.
46. יצוין לבסוף, כי בדיון לפניי ב"כ האיגוד טען שחברי האיגוד היו מגישים הצעה למכרז אם "לא היה ברור שהמציע היחיד שיכול לזכות הוא בן ארי ומי שחובר אליה" (עמודים 30-31 לפרוטוקול). מאמירה זו ניתן ללמוד לכאורה על משקלה האמיתי - ולמעשה הזניח - של טענת "אי הוודאות" ואי הסבירות שבתנאי המכרז כשלעצמם. ואכן בעתירה המתוקנת ובדיון שהתקיים לפניי הסיט האיגוד את המוקד לטענה שהמכרז "תפור" וכי לחלופין כי המדובר בפגיעה בשוויון שכן לאליקים בן ארי יתרון בלתי הוגן. לבחינת טענה זו אפנה עתה.
"מכרז תפור" ופגיעה בשוויון בשל יתרון בלתי הוגן?
הקושי באופן העלאת הטענה
47. בראשית הדברים יצוין, כי כפי שעולה מתיאור טענותיו של האיגוד לעיל, הטענות לפיהן ה"מכרז תפור" ומקנה יתרון מכוון לאליקים בן ארי הועלו על-ידי האיגוד לראשונה בעתירה המתוקנת. העתירה המתוקנת הוגשה כאמור על-פי החלטתו הנ"ל של בית המשפט לעניינים מינהליים (מיום 29.12.2010). אלא שעיון בהחלטה זו, שהורתה על הגשת עתירה מתוקנת, מעלה כי התיקון עליו הורה בית המשפט נועד על פניו להוספת משיבים רלבנטיים (בשל פתיחת תיבת המכרזים) ולא להוספת טענות מהותיות חדשות (וצירופה של חוות דעת); טענות שלא הייתה מניעה להעלותן מלכתחילה. בקשה לתיקון מהותי לא הוגשה על-ידי האיגוד לבית המשפט. התנהלות זו מעוררת קושי דיוני בעל אופי מהותי (ראו, אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך חמישי - סדרי הדין והראיות בבג"ץ 244-246 (2010); וכן, אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך שישי - סדרי הדין והראיות בבית המשפט לעניינים מינהליים 208-210 (2011)). עם זאת, משעה שלא באה לפניי טענה מטעם המשיבים כנגד עצם העלאת הטענות החדשות בעתירה המתוקנת; נוכח מהות הטענות; ומשעה שהמשיבים השיבו לטענות אלו בתשובותיהם לא מצאתי מקום לדחות טענות אלו מטעם זה שבפרוצדורה גרידא.
"מכרז תפור": מהות הטענה
48. את טענתו שהמכרז "תפור" סומך האיגוד על שני אדנים. האחד - ההגבלה שבסעיף 2.3 למכרז המצמצמת, לפי הנטען, את הטווח לאיתור שטח למתקנים למרחק של שישה ק"מ מהמחצבה. נטען בהמשך לכך, כי שהאפשרות שהזוכה יאתר שטח למתקנים ברדיוס קטן-היקף זה מוטלת בספק רב וגם משך הזמן לאישור תוכנית למתקנים אינו ידוע, בעוד שאליקים בן ארי היא היחידה שיש לה מתקנים בטווח זה. לתמיכה בטענה שמדובר בהפליה פסולה ובמתן יתרון למציע פוטנציאלי ספציפי נטען כי לאחת החברות באיגוד (שהתבררה כמשיבה 9 - היא "תעשיות אבן וסיד") שטח מתקנים במרחק שמונה ק"מ. השני - טענה לפיה המינהל "נמנע במפגיע מלצרף לשטח המשווק במכרז את שטח המתקנים ודרכי הגישה שהיו למחצבת צרפתי" (לפי תוכנית רביבים מזרח) ובכך מנע מכל גורם אחר פרט לאליקים בן ארי מלהשתתף במכרז (סעיף 39 לעתירה המתוקנת).
49. "מכרז תפור" הוא מכרז שעורכו היה חפץ ביקרו של מאן דהו וערך מכרז שנועד להדיר משתתפים פוטנציאליים אחרים ולגרום לזכייתו (השוו, עע"מ 8196/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית אילת (לא פורסם, , 10.11.2009); עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (לא פורסם, , 5.4.2011)). טענה שהמכרז "תפור" היא טענה שיש להתייחס אליה בכובד ראש, שכן "תפירת מכרז" פוגעת בעקרונות היסוד המרכזיים של דיני המכרזים ובראשם השוויון והיעילות הכלכלית (ראו למשל, עע"מ 8300/07 בטיחות אנוש - החברה לחקירת תאונות ומניעתן נ' התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה ("הפול") בע"מ (לא פורסם, , 25.3.2010); עע"מ 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, , 16.1.2007)) כמו גם בעקרונות כלליים עליהם מושתת המינהל הציבורי ובראשם אמון הציבור ושלטון החוק. זוהי טענה שיש לטעון בזהירות ולבחון בזהירות. יש בה משום הטלת דופי בעורך המכרז - אם לא מעבר לכך - והיא דורשת הוכחה ופירוט מספיקים.

היעדר יסוד לטענת ה"מכרז התפור" בנסיבות המקרה
50. בנסיבות המקרה, מסקנתי היא כי דינה של הטענה ש"המכרז תפור" להידחות. האיגוד לא הניח תשתית ראייתית ולו ראשונית להוכחת טענה כבדת משקל זו. יצוין תחילה, כי קשה לקבל את הטענה שהמכרז "תפור" נוכח חילוקי הדעות המשמעותיים וההליכים המשפטיים הניטשים בין המינהל לבין אליקים בן ארי. די אם אפנה בעניין זה לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כב' סגנית הנשיא, השופטת שרה דברת) בגדרי עת"מ 18800-07-10, שניתן ביום 30.6.2011 (ושב"כ שפיר ואליקים בן ארי הפנה את בית המשפט אליו במהלך הדיון). עניינה של עתירה זו - אשר הוגשה לפני שפורסם המכרז מושא הליך זה - בתקופת ההרשאה של אליקים בן ארי בשטח התעשייה הצמוד למחצבת בן ארי. מערכה נוספת מתנהלת, כאמור, בבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע, בנוגע לתקופת ההרשאה של אליקים בן ארי ביחס למחצבת בן ארי. בעוד שהמינהל עומד על כך שאליקים בן ארי תפנה את המחצבה בשנת 2013, אליקים בן ארי טוענת, כי היא זכאית להמשך תקופת ההרשאה מעבר לכך. על רקע זה, קשה עד מאוד הטענה שמינהל חפץ דווקא ביקרה של אליקים בן ארי; טענה אשר לא הובאה לה ראיה ישירה כלשהי.
היעדר יתרון לאליקים בן ארי: דרך הגישה
51. מעבר לכך, לא מצאתי ממש בטענות האיגוד ליתרונות הנטענים לאליקים בן ארי. בכל הנוגע לדרך הגישה, כפי שהובהר בתשובה לשאלת הבהרה מס' 8 שהובאה לעיל (נספח 13 לתשובת שפיר ובן ארי), אין כל יתרון לאליקים בן ארי. דרך הגישה הקיימת כבר היום למחצבת בן ארי היא גם דרך הגישה למחצבת הר שחר. דרך זו משמשת את בן ארי בפועל. מדובר בדרך לפי תוכנית רביבים מזרח אליה הפנה האיגוד. אף אם קיימת אי ודאות סטטוטורית בנוגע לאפשרות להמשיך ולעשות שימוש בדרך זו, אין בכך משום יתרון לאליקים בן ארי. שכן, כפי שהובהר בתשובת שפיר ואליקים בן ארי, ממאי נפשך: אם ניתן להמשיך לעשות שימוש בדרך, הרי שהדבר נכון לכל משתתף ובמובן זה נחסך הצורך בהליכי תכנון; ואם לא ניתן לעשות שימוש בדרך - הרי שהדבר יחול גם על אליקים בן ארי ולא יהא בידיה כל יתרון. המדובר אפוא בתנאי שוויוני. משעה שלאליקים בן ארי אין כל יתרון בכל הנוגע לדרך הגישה, ממילא נסתרת הטענה שתנאי זה "נתפר" על-ידי מי שחפץ ביקרה או כי נפגע בשל כך עיקרון השוויון במכרז.
היעדר יתרון לאליקים בן ארי: שטח המתקנים
52. לב הטענה לפיה המדובר במכרז "תפור" - ולמצער שהמכרז המעניק יתרון בלתי הוגן לאליקים בן ארי, קשור היה בשטח למתקנים. האיגוד טען בהרחבה כי לשם הפעלת מחצבה יש צורך במתקנים שונים לעיבוד חומרי החציבה. היתרון לאליקים בן ארי נובע, לפי הנטען, מכך שבעוד שלאליקים בן ארי מתקנים כאלו במחצבתה הסמוכה למחצבת הר-שחר, הרי שלכל מתמודד אחר אין מתקנים כאלו והוא יאלץ להכשיר שטח מתקנים מבחינה תכנונית ופיזית על כל המשתמע מכך, ואף לא יוכל להקימם לפי תנאי המכרז אלא בטווח של שישה ק"מ. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו לפיה לאליקים בן ארי יתרון בכל הקשור למתקנים, לא כל שכן יתרון בלתי הוגן:
53. ראשית, כמובהר לעיל (פסקה 44), הגם שאין חולק בדבר חשיבות המתקנים לפעילות מחצבה באשר היא, אין הכרח כי המתקנים יהיו דווקא בסמוך למחצבה. טענת המשיבים לפיה ניתן להוביל את חומרי החציבה למתקנים בכל טווח לא נסתרה. שנית, המכרז לא קבע (בסעיף 2.3 למכרז) כי לא ניתן להקים מתקנים ברדיוס שמעל שישה ק"מ, ובוודאי שלא קבע כי לא ניתן לעשות שימוש במתקנים קיימים שמעל לטווח זה, אלא רק שהמינהל עצמו מתחייב לכך שבטווח זה ייתן המינהל לזוכה אפשרות לאתר שטח מתאים ולהגיש למינהל בקשה להרשאה לתכנון, שבכפוף לקבלתה ניתן יהיה להגיש את התוכנית לאישורן של רשויות התכנון. מעבר לכך, כפי שהובהר בתשובה לשאלות ההבהרה (מס' 2), אם תוגש בקשה מעבר לטווח זה של שישה קילומטרים, "היא תידון בהתאם לנהלי המינהל ולדין". המשמעות היא שהמכרז עצמו לא אסר אפשרות זו, אלא נרשם כפי שנרשם והדברים ברורים.
54. ובאשר למתקני אליקים בן ארי במחצבה הסמוכה - אין הדבר מקנה לאליקים בן ארי יתרון על פני אחרים במכרז. הובהר בתשובתו של המינהל כי על-פי נהלי המינהל חל איסור על שפיר ואליקים בן ארי לעשות שימוש במתקני מחצבת בן ארי הסמוכה לצורך עיבוד החומר ממחצבת הר שחר. הדבר אף מצא ביטוי בהחלטת ועדת המכרזים מיום 12.4.2011 (עמוד 6 להחלטה). מעבר לכך, בדיון שנערך לפניי (ביום 4.7.2011) הצהיר בא כוחן של שפיר ואליקים בן ארי, עוה"ד יהושע חורש, וזאת לאחר דין ודברים שנערך באולם בית המשפט ומצא ביטוי בפרוטוקול הדיון, כי הן מקבלות "את התנאים שנקבעו על-ידי ועדת המכרזים בכל הקשור לאיסור החל עלינו על שימוש במתקנים שבמחצבת בן ארי, במסגרת זכייתנו במכרז מושא הליך זה ואנו לא נתקוף הכרעה זו בערכאות משפטיות" (עמוד 24 לפרוטוקול בשורות 3-5).
55. ב"כ העותרת, עו"ד דורון טישמן, התמקד בטיעונו בעניין זה. עמדתו הייתה כי השאלה אם יותר לאליקים בן ארי ושפיר לעשות שימוש במתקנים הקיימים במחצבת בן ארי, ככל שיזכו במכרז הר-שחר, לא הייתה ברורה מתנאי המכרז והובהרה רק במהלך העתירה ובעיקר בדיון הנזכר לעיל. מטעם זה, כך נטען, גם לא ניגשו למכרז מציעים אחרים, שכן יתרונה של אליקים בן ארי ביכולת השימוש במתקניה היה ברור ומובן מאליו - והא ראיה שרק היא ניגשה למכרז. כדבריו, "לא ידעו מה שאנו יודעים היום וזה שינוי לדעתי מרחיק לכת של תנאי המכרז. אם המינהל היה מבהיר במסמכי המכרז שאסור להעביר חומרים למתקני חציבה קיימת, בתוך 6 קילומטר, מחוץ ל - 6 קילומטר, אז אנשים היו מגישים הצעה מפני שאז זה לא היה ברור שהמציע היחיד שיכול לזכות הוא בן ארי ומי שחובר אליה. לא הייתה שום מניעה לעבד את חומרי המחצבה במחצבה של בן ארי. כל האיסור הוא בדיעבד" (עמ' 32-33 לפרוטוקול).
56. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, לא מדובר באיסור שנודע בדיעבד, אלא באיסור שהיה ידוע לאיגוד וחבריו. יודגש - האיגוד בעצמו טען לקיומו של איסור כזה בעתירתו המתוקנת (!). בעתירה המתוקנת - שהוגשה לפני מועד הגשת תשובת המינהל, לפני הדיון שלפניי ומהלכו או כל התפתחות נוספת בעתירה - נכתב במפורש כי "במסמכי המכרז או בהסכם ההרשאה של המינהל אין אישור לבעל מחצבה לאפשר לאחרים להשתמש בשטח המחצבה או להעביר חלק מזכייתו בה בלא אישור המינהל...חוזי ההרשאה אף אוסרים הכנסת חומרים למחצבה מבחוץ אלא באישור המינהל. היה על המינהל לציין במסמכי המכרז שהוא מתיר למציעים להשתמש במתקני בן ארי ובדרך הגישה במחצבה הקיימת שלו ולהעביר לשם חומר מהמחצבה נשואת המכרז" [ההדגשה אינה במקור - י.מ.]. (סעיף 46 לעתירה המתוקנת). הנה כי כן, לא רק שמדובר בטענה הפוכה לזו שנטענה בדיון (בה נטען כאמור כי אם היה האיסור ברור היו ניגשים מציעים אחרים), אלא שהעותר אף עמד בעתירה המתוקנת על הבעייתיות בכך שמתקנים אלו ישמשו את שתי המחצבות (סעיף 46 לעתירה המתוקנת); עמדה התואמת את עמדת המינהל בתשובתו ואת עמדת ועדת המכרזים בהחלטתה הנוספת. על רקע זה, הטענה לפיה הייתה בנדון אי ודאות שהצדיקה את פסילת תנאי המכרז - מאבדת מעוקצה אם לא מעבר לכך. ברור מכך גם שלאליקים בן ארי אין יתרון בכל הנוגע למתקנים, שכן יש עליה איסור להעביר חומר בין המחצבות; וכי האיגוד ידע על כך בזמן אמת. שנית, ובהמשך לכך, לו סבר האיגוד או מי מחבריו כי עניין זה דרוש הבהרה, לא הייתה מניעה לשאול זאת במסגרת שאלות ההבהרה. אלא ששאלת הבהרה כזו לא נשאלה. מקום בו קיים הליך של שאלות הבהרה, וקיימת שאלה שלא נשאלת - יקשה על קבלת טענה הנוגעת לתנאי המכרז, בדיעבד (ראו, דקל א', לעיל, בעמ' 397-398; והשוו, עומר דקל מכרזים כרך שני 372-377 (2006); בג"ץ 6884/05 סלקום ישראל בע"מ נ' משרד התקשורת - מדינת ישראל (לא פורסם, ,27.12.2010); פרשת אור הייטק, לעיל, בפסקאות י"ט-כ). כך בכלל וכך בפרט נוכח הטענה לפיה מדובר ב"מכרז תפור" ובתנאי שלו היה מובהר מראש, היו ניגשים לפי הנטען מציעים נוספים.
57. יצוין עוד, כי בעתירה המתוקנת, עלתה מבין השורות הטענה כי בכוונת משיבות 3-2 להפר את נהלי המינהל שאינם מתירים העברת חומר בין המחצבות (סעיף 46 לעתירה המתוקנת). אין בידי לשעות לטענה זו לפיה יתרונן של משיבות 3-2 נובע מכך שבכוונתן להפר את נהלי המינהל ואת התחייבויותיהן. ועדת המכרזים התייחסה לעניין זה בהחלטתה מיום 12.4.2011. נכתב כי "אין הוועדה סבורה שניתן לקבוע כי בדעתן [של שפיר ואליקים בן ארי] להפר את הוראות המינהל או כי טענה זו של חשש עתידי בלתי מבוסס יכולה להצדיק את אי בחירת המציעות כזוכות בענייננו. בכל חוזה שנחתם, אין החתימה משמעה הסכמה להפרתו וככל שיעשו פעולות ללא אישור המינהל, מוסמך המינהל לפעול" (עמוד 7 להחלטה). הובהר מכתב התשובה וכן ממהלך הדיון שהיה לפניי, כי המינהל איתן בעמדתו באשר להפרדה בין המחצבות והאיסור על העברת החומר ביניהן ודי בכך בנסיבות העניין לצורך הדיפת טענת האיגוד לעצם היתרון של בן ארי (ראו עוד, פרשת עיריית אילת, לעיל, בעמ' 765).
סיכום ביניים
58. משעה שהתברר כי היתרונות הנטענים - המעידים לשיטת האיגוד על "תפירת המכרז" - אינם עומדים לשפיר ואליקים בן ארי, ממילא אין בסיס לטענה לפיה עניין לנו ב"מכרז תפור". מעבר לצורך יצוין, שגם בכל הנוגע להעמדת הטווח על שישה קילומטרים ואי צירוף שטח המתקנים של מחצבת רביבים מזרח לשטח ההרשאה, לא עלה בידי האיגוד לבסס את הטענה כי מדובר בתנאים שנועדו "לתפור" את המכרז עבור אליקים בן ארי או שהמדובר בתנאים בלתי סבירים או בלתי שוויוניים המקנים לאליקים בן ארי יתרון בלתי הוגן. אסביר:
מגבלת "ששת הקילומטרים"
59. לעניין טווח ששת הקילומטרים, המינהל הסביר בתשובתו כי הבחירה בטווח של שישה קילומטרים דווקא נעשתה מתוך כוונה ליצירת טווח סביר, כאשר הוערך מראש שבטווח זה קיימים מספר רב של אתרים שניתן יהיה לנסות ולהכשיר שטח מתקנים בגדרם, והובאו דוגמאות לכך. ביניהן שטח המחצבה עצמו, שטח המתקנים בתוכנית רביבים מזרח הנ"ל, אזור התעשייה האזורי רמת-נגב (תוכנית 183/10/03/10) ואזור צומת הנגב שבסמוך אליו מתבצע פרויקט לאומי גדול המכונה "עיר הבהדי"ם" (סעיף 188 לתשובת המינהל; מכתב מיום 10.4.2011 שהונח לפני ועדת המכרזים לשם קבלת החלטתה הנ"ל מיום 12.4.2011, על-פי ההסדר הדיוני הנ"ל שהושג בין בעלי הדין). תשובה זו לא נסתרה. מעבר לכך, בזמן אמת מגבלת הטווח - כשיעור מקסימום - שנקבע, לא הטרידה אף אחד מן המשתתפים הפוטנציאליים. לראיה - לא באה בקשה להגדלתו במסגרת שאלות ההבהרה (בניגוד לעניינים רבים אחרים שהטרידו את המציעים הפוטנציאליים, ביחס לניתן לעשות בתוך טווח שישה הקילומטרים ועליהם נשאלו שאלות). יודגש, כי גם תעשיות אבן וסיד בע"מ (משיבה 9), שמחזיקה בשטחי הרשאה במרחק שמונה ק"מ ממחצבת הר שחר, אשר רכשה את מסמכי המכרז והשתתפה בהליכיו, כעולה מתשובתה, לא העלתה עניין זה בשאלות ההבהרה (והיא אף לא הגישה עתירה וביקשה להצטרף להליך כ"עותרת", אלא ימים ספורים לפני הדיון שהיה יותר משלושה חודשים לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות). מדובר, כאמור, בטענה כבושה על כל המשתמע מכך. יוער, כי ממילא אף אם המינהל היה מאפשר טווח גדול יותר, לא היה בכך כדי לרפא את היתרון הנטען לאליקים בן ארי ביחס לכלל המציעים הפוטנציאליים, אלא רק כלפי מי שמחזיק גם הוא שטח מתקנים סמוך.
60. זאת ועוד: דווקא העובדה כי המינהל קבע טווח לא מבוטל מן המחצבה והלאה להקמת מתקנים, מצביעה על כך שלא הייתה כוונה להקנות יתרון זה או אחר לאליקים בן ארי. לא נקבע שאסור להקים מתקנים בטווח שנקבע אלא צוין במפורש כי לזוכה "תינתן האפשרות" להקים מתקנים בטווח של ששה קילומטרים (סעיף 2.3 למכרז). המדובר על כן בהוראה המקדמת את השוויון ולא בהוראה הפוגעת בו.
אי הכללת שטח מתקני "צרפתי" במכרז
61. טענה אחרת של האיגוד הייתה, כזכור, שהמינהל נמנע בכוונת מכוון מצירוף שטח המתקנים של מחצבת "צרפתי" לפי תוכנית רביבים מזרח, ובכך מנע מכל גורם אחר פרט אליקים בן ארי מלהשתתף במכרז. אין בידי לקבל טענה זו. המינהל הסביר בתשובה שהוגשה מטעמו כי שטח זה לא צורף מכיוון שקיימת אי ודאות סטטוטורית בנוגע לתוקף התוכנית בקשר עם תוקפו של שטח המתקנים (התוכנית צורפה לתשובת משיבות 3-2 כנספח 11-12). עוד הובהר בתשובת המינהל כי חלף בחירת שטח למתקנים על-ידי המינהל (כגון שטח המתקנים בו פעלה מחצבת "צרפתי"), הוחלט לאפשר לזוכה ליזום בעצמו תוכנית לשטח המתקנים בשטח ההרשאה או בטווח של שישה קילומטרים, לפי העדפתו וצרכיו. זאת כדי להגדיל את האטרקטיביות של המכרז. אין מחלוקת שבטווח ששת הקילומטרים מצוי שטח המתקנים ששימש בעבר את מחצבת צרפתי לפי תוכנית רביבים מזרח; והובאו, כאמור, אפשרויות נוספות לשטחים שבהם ניתן ליזום הקמת מתקנים. גם תשובות אלו של המינהל לא נסתרו. בהקשר זה יודגש, כי עמדתו של המינהל לא נטענה בדיעבד - בתשובה לעתירה. היא מצאה ביטוי בזמן אמת - ולפני שהועלתה הטענה שהמכרז "תפור" - עוד בתשובות לשאלות ההבהרה. בתשובה לשאלה 2 נכתב כי "המינהל מאפשר ליזם הזוכה לבחור בעצמו את המיקום המועדף עליו לשם הקמת המתקנים"; ובתשובה לשאלה 3 נכתב "למינהל אין התנגדות להקמת מתקנים בשטח ההרשאה בכפוף לאישור תוכנית שתגדיר זאת" (נספח 13 לתשובת שפיר ואליקים בן ארי). סיכומו של דבר, לא הוכח כי קיים יתרון כלשהו לאליקים בן ארי בכל הנוגע למתקנים, ומשכך נופלת ממילא הטענה כי ה"מכרז תפור" או כי קיימת פגיעה פסולה בשוויון גם בהקשר זה.
בור החומר ה"טפל"
62. לא נעלמה מעיניי טענתו הנוספת של האיגוד לפיה לאליקים בן ארי יתרון אחר הגלום בכך שלמחצבת בן ארי בור שניתן לקלוט אליו את החומר הטפל העודף שיכרה במחצבה הר שחר. אין בטענה זו כדי לשנות ממסקנתי. ראשית, עניין זה אינו עולה ממסמכי המכרז ולא ברור כיצד הוא תומך בטענה שהמכרז "תפור" או שתנאי המכרז עוצבו באופן בלתי שוויוני. מעבר לכך, משנשאל המינהל לגבי האפשרות של אחסון החומר הטפל בשטח ההרשאה השיב, כי לא יתנגד לערימת החומר בשטח ההרשאה ובלבד שהדבר לא סותר את הוראות התכנית. תשובה זו לשאלת ההבהרה ניתנה לכל המשתתפים במכרז (תשובה 15). שנית, המינהל הבהיר כי גם בכל הנוגע לחומר הטפל אין לשנע חומרים ממחצבה אחת לאחרת, ומכאן שאין לאליקים בן ארי יתרון בהקשר זה (סעיף 187 לתשובה). שלישית, טענה זו של האיגוד מבוססת על הנחות שונות של המומחה מטעם האיגוד, אשר לא בוססו באופן מספק. לפי הטענה, כדי לחצוב מן המחצבה חומר "איכותי" המתאים לתעשיית האגרגטים, יש לחצוב כמויות עצומות של חומר "טפל". היתרון של אליקים בן ארי, לפי הנטען, הוא שאליקים בן ארי תוכל להטמין את החומר ה"טפל" בבור הקיים במחצבת בן ארי, בעוד שכל זוכה אחר יאלץ לשנע את החומר הטפל להטמנה באתר אחר, כאשר עלויות השינוע הן בסכומים של עשרות מיליוני ש"ח. הערכה זו של המומחה מטעם האיגוד מבוססת על כמות החומר ה"טפל" במחצבת הר שחר. בעניין זה טוען המומחה מטעם האיגוד כי חומר מסוג "שבטה" ו"נצר" הוא טפל בעיקרו, אלא שלפי עמדת המינהל בתשובתו מדובר בחומר שאינו טפל וניתן לשווקו, ומכאן שלא יהיה בהכרח צורך לשנע אותו לשם הטמנתו. עניין זה נבחן על-ידי ועדת המכרזים פעם נוספת, על רקע ההסדר הדיוני הנ"ל, כאשר עמדו לפניה חוות הדעת שצורפו לעתירות. ועדת המכרזים הפנתה את העניין לבחינת מומחה מטעמה, אשר כתב בחוות דעתו כי "לא נראו במחצבה ובסביבותיה כמויות טפל גדולות במיוחד ומכאן שהנפח שנחצב בבורות הכרייה המרשימים רובו ככולו נמכר" (סעיף 9 לחוות דעתו של ד"ר עמיר אידלמן מיום 30.3.2011). ועדת המכרזים אימצה חוות דעת זו. לא מצאתי פגם של חוסר סבירות בעמדת המינהל המבוססת על חוות הדעת של המומחה מטעמה והמעדיפה אותה (ראו, עניין בזק נ' שר התקשורת, לעיל). מעבר לכך: המומחה מטעם האיגוד מודה כי ניתן לשווק חומרים אלה שהוגדרו על-ידו כ"טפל" ולהשתמש בהם לשימושים שונים (כגון יצירת מצע ומילוי), אך קובע כי "הכמויות שניתן לשווק באזור זה קטנות מאוד". דא עקא, לטענה זו - עליה נסמכת חוות הדעת באשר לצורך בבור להטמנת הטפל והיתרון לאליקים בן ארי בעניין זה - לא הובאה תשתית ראייתית כלשהי. על מנת להוכיחה היה על המומחה מטעם העותרת לפרוש תשתית ראייתית של ממש אודות הביקושים באזור. תשתית ראייתית כזו לא מצאתי בחוות הדעת. גם מן הטעם הזה לא ניתן אם-כן לקבל את התיזה שבחוות דעת מר גילר בכל הנוגע לצורך בהטמנת החומר הטפל ועלויותיו והיתרון שמקנה הדבר לאליקים בן ארי.


יתרון מובנה וחיצוני למציע במכרז
63. אכן, ולאמיתו של דבר, דומה כי על אף שהרטוריקה של העתירה משמיעה טענה של "מכרז תפור", הטענה שבמוקד העתירה אינה בהכרח שהמכרז "נתפר" עבור אליקים בן ארי בכוונת מכוון, אלא שלאליקים בן ארי יתרון מובנה על-פני המציעים האחרים. זאת כבעלת ההרשאה במחצבה הסמוכה. הטענה אם-כן, אינה לכוונה להפלות בהכרח אלא לתוצאה מפלה (להבחנה זו השוו למשל לבג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני ערביים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, , 27.2.2006)). ככל שלכך מכוונת העתירה, אף אם הייתי מוכן להניח כי אליקים בן ארי מחזיקה ביתרונות שנטענו בעתירה המתוקנת (ומסקנתי היא כאמור שאין ממש בטענות אלו) - לא היה בכך לשנות ממסקנתי כי בנסיבות המקרה דינה של העתירה להידחות. אסביר:
64. בעע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי (לא פורסם, , 25.4.2007) נפסק כי "אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים"; ובהמשך "אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז" (פיסקה 6 לפסק הדין של כב' השופטת אסתר חיות). העולה מפסיקה זו הוא היעדר חובה כוללת על הרשות לנטרל אי שוויון שבין מתחרים לבין עצמם ככל שמקורו מחוץ לתנאי המכרז ((השוו ודוקו בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 118-123 (1995) (כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן)). במקרה שלפניי תנאי המכרז הם שוויוניים כלפי כלל המשתתפים. היתרונות שיש לבן ארי לפי הנטען בעתירת האיגוד הם חיצוניים למכרז. על המתחרים האחרים לא נאסר להקים מתקנים. להיפך, התאפשרה הקמת מתקנים בטווח לא מבוטל של שישה קילומטרים ואף מעבר לכך (בתנאים מסוימים). מכאן, שעל-פי פסק הדין בפרשת בזק דינה של הטענה כי היה על עורך המכרז לשנות בנסיבות המקרה את המכרז כך שיביא באופן אקטיבי לביטולם של יתרונות נטענים אלה או להפחתתם על דרך של נטרול היתרון (תחת הנחה שקיימים יתרונות כאלה - הנחה שאינה מתקיימת כאן) - להידחות.
65. שאלה נוספת היא, אם ניתן לבסס את הטענה לחובת הנטרול של יתרון מובנה החיצוני לתנאי המכרז, לא על עיקרון השוויון במובנו המהותי ולא רק הפורמלי (ראו ודוקו בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נט(3) 817, 826-828 (2004)), אלא גם על טעמי יעילות. ככלל, המכרז נועד להשיא את התועלת לרשות (ראו, דקל כרך א', לעיל, 98-100; פרשת עיריית אילת, לעיל; ע"א 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003))). מנקודת מבט זו, יתכן ותבוא טענה לפיה מקום בו לאחד המשתתפים הפוטנציאליים יתרון חיצוני מובנה ידוע מראש, יש מקום להתחשב בכך בתנאי המכרז אם הדבר יביא לכך שהתועלת הציבורית לרשות תגדל, למשל במובן זה שהיא תגביר את התחרות ותעודד במובהק הגשת הצעות טובות יותר. בהמשך לכך, יתכן אף והיה נטען כי תנאי במכרז מסוים אינו סביר כשלעצמו מטעם מעין זה של חוסר היעילות. אפילו הייתה עולה טענה מעין זו, שאלה היא מה היה דינה מקום בו מימושה כרוך בנטרול הבדלים שבין מציעים. ככל שמדובר בהבדלים בין מציעים שהם חיצוניים למכרז, יכול ותעלה טענה לפגיעה בשוויון בעצם הנטרול האמור ואף טענה כי פגיעה מעין זו בשוויון אינה אפשרית אפילו לא לשם השאת היעילות לרשות, וזאת בשל הבכורה הניתנת לעיקרון השוויון במכרז (ראו ודוקו פרשת אירוס הגלבוע לעיל, פסקה 39 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, והאסמכתאות שם).
66. אכן, שאלה זו - שאלת חובת הרשות לנטרל באופן אקטיבי הבדלים בין מציעים לשם קידום היעילות במכרז (בנפרד מהשוויון) - שאלה מורכבת היא. אלא שבנסיבות העניין ניתן להותירה בצריך עיון לעת למצוא. זאת, ממספר טעמים. ראשית, לא זו הייתה טענת האיגוד לפניי - טענה של חוסר יעילות כלכלית במכרז לעורך המכרז בשל אי נטרול יתרון חיצוני של משתתף. הטענה הייתה כאמור של חוסר שוויון. שנית, וכפועל יוצא מכך שהטענה לא נטענה, האיגוד לא הניח תשתית ראייתית לכך שהפתרונות שהוצעו על-ידו על כל כך הכרוך ביישומם - אישור תוכנית מפורטת לשטח המתקנים טרם תשלום התמלוג או הכללת שטח המתקנים לפי תוכנית רביבים מזרח בשטח ההרשאה - היו מביאים לכך שהתועלת הכוללת לרשות המינהלית מן המכרז - במתכונת זו דווקא על כל העלויות הישירות והעקיפות הכלולות בה - תגדל (השוו, פרשת לשכת שמאי המקרקעין בישראל, לעיל, בעמ' 305-306).


שיהוי ומניעות בנוגע לטענה ליתרון בלתי הוגן לאליקים בן ארי
67. מעבר לכל האמור לעיל, ואפילו הייתי מוכן להניח כי עומדים לאליקים בן ארי היתרונות שנטענו בעתירה המתוקנת, הרי שהטענה הועלתה בשיהוי רב המשמיט גם הוא, בנסיבות המקרה ובנוסף לטעמים שלעיל, את היסוד תחת העתירה. העובדה כי אליקים בן ארי מפעילה את המחצבה הסמוכה למחצבת הר שחר הייתה ידועה לאיגוד וחבריו, ולכלל המשתתפים הפוטנציאליים. הדבר עולה ממסמכי המכרז (למשל עמ' 2 לדו"ח הגיאולוגי שצורף למכרז). יתירה מכך, בחוות דעת המומחה שהביא האיגוד לתמיכה בטענותיו נטען כי "יתרונות בולטים אלה שיש לבעלי המחצבה השכנה, היו ברורים לכל גם בעת עריכת המכרז..." (סעיף 45 לעתירה המתוקנת; סעיף 13 בעמוד 21 לחוות דעת מר גילר) [ההדגשה אינה במקור - י.מ.]. אף על פי כן, הטענות ליתרונות שמקנה המכרז לאליקים בן ארי נטענו על-ידי האיגוד רק בדיעבד, בעת הגשת העתירה המתוקנת. לא נמצא זכר לטענות אלה כפי שהובאו בעתירה המתוקנת - לא בשלב שאלות ההבהרה (ולעניין זה ראו גם לעיל בפסקה 55); ואף לא בעתירה המקורית (שאף היא, כאמור, הוגשה בשיהוי - יום עסקים אחד לפני מועד הגשת ההצעות). לו היו מועלות טענות אלה בשלב ההבהרות, המינהל יכול היה לשקול את צעדיו, ובכלל זה לשקול תיקון של מסמכי המכרז או הבהרת הטעון הבהרה. השתהות האיגוד וחבריו בהעלאת טענות אלה מנעה זאת, וכעת מצויים אנו בשלב בו נפתחה תיבת המכרזים, ונחשפה הצעתן של משיבות 2-3. הטענה נטענה אפוא בשיהוי כבד - הן במובן הסובייקטיבי והן במובן האובייקטיבי (השוו, פרשת אור הייטק, לעיל, פסקאות י"ט-כ"א), יכול והמסקנה לעניין טענת השיהוי הייתה שונה לו היה מוכח כי המכרז "נתפר" למידותיהן של משיבות 3-2, שאז היה מדובר בפגיעה קשה בשלטון החוק שיש בה כדי לאיין את השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי, אולם לא זה המקרה דנן כמוסבר לעיל. כאמור, הטענה שהמכרז "תפור" לא בוססה ולא הוכחה.

הערות שלפני סיום
68. טרם סיום - שתי הערות. האחת קשורה לעתירת אולניק שהייתה לפני ונמחקה; השניה קשורה לסעד שהתבקש בעתירה שלפני:
69. כאמור, עתירת אולניק, שהובאה לפניי אף היא (עת"מ 36834-12-10), תקפה גם היא את תנאי המכרז. בעניינים רבים עתירת אולניק חפפה לעתירת האיגוד. עם זאת, נכללו בה טענות ונימוקים שונים שלא באו בעתירת האיגוד; ואף צורפה לה חוות דעת המומחה מר שאול קרונלנד. בין היתר נטען בהסתמך על חוות דעת המומחה קרונלנד, כי גובה התמלוג המינימאלי אינו סביר בהתחשב בכמות החומר שניתן לכרות במחצבה בתקופת ההרשאה, ובהשוואה לתמלוגים המשולמים על-ידי מחצבות באזור (בשיטה של תמלוג לפי תפוקה). אולניק גם תקפה תנאי נוסף במכרז - הוא הטלת מטלה של הסדרת החריגות מהתוכנית המפורטת הקיימות בשטח המחצבה בקשר עם גבולותיה, מפלס הכרייה ומדרגות החציבה על הזוכה במכרז (סעיף 2.5 למכרז). אולניק טענה כי מדובר בתנאי שאינו קשור ישירות למכרז ולא ראוי להטיל מטלה זו, אשר מקורה במחדלו של המינהל לאכוף את סמכויותיו על מפעיל המחצבה הקודם במועד, על הזוכה במכרז. טענות אלו שנטענו בעתירת אולניק זכו להתייחסות מפורטת בתשובת המינהל, ובהחלטת ועדת המכרזים (שנתקבלה בעקבות ההסדר הדיוני), ואשר נתמכה בדו"ח הגיאולוגי שצורף למכרז ובחוות דעתו המשלימה של ד"ר אידלמן מיום 30.3.2011. אלא שלטענות אלה אין מקום להידרש, כמובן, במסגרת פסק הדין, שכן אולניק משכה את עתירתה, והיא נמחקה ומשעה שהן לא עלו בעתירות האיגוד.
70. אשר לסעד שנתבקש, וזו ההערה השניה, הרי שיש לשוב ולציין כי בשתי העתירות שהגיש האיגוד (המקורית והמתוקנת), נתבקש לשנות מתנאי המכרז או לבטל את המכרז בשל תנאיו הבלתי סבירים והבלתי שוויוניים כביכול. על אלו נאמר את שנאמר לעיל. אולם, יש להוסיף ולציין, כי נסיבות המקרה שלפניי מיוחדות הן במובן זה, שבעוד שברגיל נדונות עתירות מעין אלו התוקפות תנאים במכרז עוד קודם להגשת הצעות ובוודאי קודם לפתיחת תיבת המכרזים (וראו למשל עת"מ (י-ם) 466-04-10 מאיה תור בע"מ נ' משרד התחבורה (7.7.2010)), המקרה דנן - שונה. כאמור, במקרה הנדון, הוגשה הצעה (יחידה) ונחשפו הן ההצעה והן זהות המציעים הדבר נעשה חרף החלטתו של בית המשפט העליון בבר"מ 9536/10. לעניין זה יכולה הייתה להיות משמעות, שכן ברגיל, כאמור, ניתן ביתר גמישות להורות על שינוי בתנאי המכרז ככל שלא יפגעו מכך צדדים שלישיים וככל שיש הצדקה עניינית לכך ועילה בדין לעשות כן. ברוח זו ניתן להבין את עמדת המינהל שהובאה בכתב התשובה בכל הקשור במגבלת "ששת הקילומטרים", לפיה "אין מניעה מצידו של המינהל להגדיל את טווח הקילומטרים" אם ימצא בית המשפט לעשות כן חרף העובדה שחלף המועד להגשת ההצעות והוגשה הצעה שזהותה נחשפה (סעיף 188 לכתב התשובה; מעמדה זו חזרה בה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 12.4.2011 בסעיף 2ג).
71. אולם, נסיבות המקרה שלפניי הן כאלו בהן כל שינוי בתנאי המכרז לא כל שכן ביטולו יפגע במשיבות 3-2 שהגישו הצעתן על פי תנאי המכרז. פתיחת תיבת המכרזים כשלעצמה הייתה אמנם בשל טעות של הרשות המינהלית, אולם קשה בנסיבות המקרה לנתק חוליה זו ממכלול האירועים שהובילו לכך, ובכלל זה המועד המאוחר ביותר בו הוגשה העתירה (יום עסקים אחד לפני המועד האחרון הגשת ההצעות); וטענת המינהל - שלא נסתרה - לפיה העתירה, והחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב כמו גם בקשת הרשות לערער לבית המשפט העליון לא הומצאו למינהל אלא לפרקליטות ששבתה אותה העת (סעיף 12 לתשובת המינהל). משיבות 3-2 התנגדו אפוא בכל תוקף לקבלת העתירה ולו בחלקה. בה בעת, ובהקשר זה יצוין, שב"כ העותרת טען בדיון לפניי מיום 4.7.2011, כי חשיפת ההצעה עצמה (להבדיל מתיחת תיבת המכרזים) מהווה "תרגיל שקוף שנעשה, בכוונת מכוון, על-ידי המציעות היחידות במכרז..." כדי שתעמוד להן טענה כנגד ביטול המכרז. לדברי ב"כ העותרת, ברגע שתיבת המכרזים נפתחה - החומר היה בידי המינהל בלבד אך לא פורסם (עמוד 26 לפרוטוקול שורה 26 עד עמוד 27 שורה 4). לטענה זו לא בא מענה מטעם המשיבות במהלך הדיון.
72. אכן, לו בשל העובדה שנפתחה תיבת המכרזים במקרה זה, מתן הסעד שהתבקש על ידי האיגוד בנסיבות המקרה יכול היה לעלות כדי "תיקון עוול בעוול". בהמשך לכך, יכול היה לבוא בנסיבות המקרה כנגדו הטיעון לפיו במונחי תוצאה יחסית, וככל שנפלו פגמים מסוימים בתנאי המכרז, אין המדובר בתנאים בלתי סבירים עד כדי כך שהם מצדיקים את התוצאה של שינויים בדיעבד והארכת המועד להגשת ההצעות תוך פגיעה במשיבות 3-2 או ביטול המכרז כולו. אולם, לא נדרשתי לכל האמור לעיל, שכן מסקנתי היא, כמוסבר לעיל, כי לגוף העניין ולמהות הנטען אין עילה לקבל העתירה וממילא דינה להידחות.
סיכום ותוצאה
73. העולה מן המקובץ הוא אפוא כי לא מצאתי לקבל את טענות האיגוד בכל הנוגע למכרז הר שחר. תנאי המכרז הותוו על-פי שיקול דעתו הרחב של המינהל כעורך המכרז ועל סמך ניסיון שנצבר בתחום. בנסיבות העניין, לא מצאתי פגם בתנאי המכרז בכל הנוגע לטענת חוסר הוודאות ובכל מקרה לא פגם המצדיק התערבות: לא פגם של חוסר סבירות, או חוסר ענייניות ולא פגיעה בשוויון. הטענות בכל הנוגע לאי הוודאות התכנונית נגועות על פניו בשיהוי. אשר לטענה כי מדובר ב"מכרז תפור" - לא נמצאה ראיה לכך. גם בטענה שאליקים בן ארי מחזיקה ביתרונות הנטענים שנזכרו לעיל ביחס לשאר המשתתפים - לא מצאתי ממש ברמה העובדתית, ומכל מקום, ככל שיש בידה יתרון כאמור - המדובר ביתרון חיצוני שאינו מקים עילה להתערבות בתנאי המכרז. לבסוף - או שמא בהתחלה - טענה זו בכל הנוגע ליתרונות של אליקים בן ארי לא הועלתה ישירות במסגרת הליך שאלות ההבהרה ואף לא בעתירתו המקורית של האיגוד, אלא רק בעתירתו המתוקנת. היא הועלתה אפוא בשיהוי רב - הן אובייקטיבי והן סובייקטיבי. גם בטעמים הללו - כשלעצמם - יש כדי להביא לדחייתה.
74. אשר-על-כן, העתירה בראשה הנוגע למכרז הר שחר - נדחית. האיגוד ישא בהוצאות המשיבים ושכר טרחת עורכי דינם בסך כולל של 100,000 ₪ לפי החלוקה דלהלן: סך של 50,000 ש"ח למינהל; וסך נוסף של 50,000 ₪ לאליקים בן ארי ושפיר (יחדיו). סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה כדין מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון