פסק דין בתביעה ייצוגית נגד חברות הסלולר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסק דין בתביעה ייצוגית נגד חברות הסלולר:

1. מבוא
לפניי תובענה ייצוגית של המבקשים שהינם מנויים של המשיבות, שהן חברות העוסקות במתן שירותי רט"ן על פי רישיון ממשרד התקשורת. התביעה הוגשה ב-13.4.03. העילה לבקשה היא שלמשיבות מעמד מונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות SMS לרשת שכל אחת מהן מפעילה, וכי עקב כך הן גובות מחיר מופרז, בלתי סביר ובלתי הוגן בגין הודעת SMS נכנסת.
הבקשה הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. ביום 18.9.06 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב שקיבל את בקשת המשיבות לסילוק דו"חות משרד התקשורת שצורפו לתשובת המבקשים מן הטעם שהם חסויים. על ההחלטה הוגש ערעור. ביום 18.11.09 קבע בית המשפט העליון כי הדו"חות אינם חסויים. עם פתיחת בית המשפט המחוזי במחוז המרכז, הועברה הבקשה לדיון לפניי והדיון בה החל לאחר החלטת בית המשפט העליון.
הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה לא יחקרו המצהירים והצדדים יסכמו טענותיהם בקצרה בכתב.
2. תמצית הבקשה ותשובת המבקשים
א. המשיבות הן חברות רשומות בישראל בעלות רישיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד (להלן: "המשיבות" ו"מפעילות רט"ן", בהתאמה) שהוענק להן על ידי משרד התקשורת בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). כל אחד מן המבקשים הוא מנוי של אחת המשיבות (להלן: "המבקשים"). גיא יוחנן (להלן: "יוחנן") מנוי של פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר"), מיכאל ריעני מנוי של סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), גדעון ריעני הוא מנוי של פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "פלאפון").
ב. כל אחת מהמשיבות מפעילה רשת תקשורת המשרתת למעלה ממיליון וחצי מנויים ובסך הכל למעלה מחמישה וחצי מנויים בשלוש הרשתות גם יחד. כל אחת מהמשיבות מאפשרת למנוייה לשלוח ולקבל באמצעות מכשיר הטלפון הנייד הודעות טקסט קצרות (short message service) הידועות בכינוי SMS (להלן: "הודעת SMS" או "ההודעה" או "ההודעות").
ג. בתחילת הדרך אפשרה כל אחת מהמשיבות קבלה ומשלוח של הודעות בתוך הרשת שלה בלבד. מצב דברים זה השתנה בתהליך הדרגתי החל מאוגוסט 2001. ביוני 2002 בעקבות השלמת ההתקשרות בהסכמים בין שלושת המשיבות, התאפשר קישור כל שלוש הרשתות לצורך משלוח הודעות ומאז יכול מנוי בכל אחת מהרשתות לשלוח הודעות גם למנויי הרשתות האחרות.
ד. שיטת המשיבות לחיוב מנוייהן: כאשר מנוי שולח הודעה למנוי באותה רשת הוא מחויב בתשלום מסוים (להלן: "תעריף א'"). כאשר מנוי שולח הודעה למנוי ברשת אחרת הוא מחויב בתשלום תעריף א' וכן בתשלום עבור הקישור לרשת האחרת - תעריף הקישורית (להלן: "תעריף הקישורית"). תעריף א' ותעריף הקישורית מהווים את סך כל התשלום של המנוי בגין משלוח ההודעה למנוי ברשת אחרת. תעריף א' נותר בידי החברה בה מנוי שולח ההודעה ותעריף הקישורית מועבר על ידה לחברה בה מנוי נמען ההודעה.
ה. תעריף א' שונה ממשיבה למשיבה. לעומתו תעריף הקישוריות זהה בכל המשיבות ועומד על 38 אג' + מע"מ לכל הודעה. תעריף הקישוריות הוא נושא הבקשה והתובענה. המבקשים טוענים כי תעריף הקישוריות שנקבע על ידי המשיבות הוא תעריף מופרז, בלתי הוגן ובלתי סביר. הוא תוצאה של תיאום אסור בין שלוש המשיבות ושל ניצול כשל השוק והמעמד המונופוליסטי שיש לכל אחת מהן בשער הכניסה של ההודעות לרשת שהיא מתפעלת.
ו. כשל השוק הנטען: כל אחת מהמשיבות פועלת בשני שווקים נפרדים - שוק ההודעות היוצאות ושוק ההודעות הנכנסות. הלקוחות בשוק ההודעות היוצאות הם מנוייה של כל אחת מן המשיבות. הלקוחות בשוק ההודעות הנכנסות, מבחינת כל אחת מן המשיבות, הם דווקא אינם מנוייה של כל אחת מן המשיבות. למנוי המתקשר עם מנוי של רשת אחרת אין אפשרות לבחור באיזו רשת לסיים את ההודעה. הוא אינו יכול לשלוח את ההודעה ללא שימוש ברשת הרט"ן בה מנוי הנמען של ההודעה ועל כן הוא אנוס להסכים לתנאי המחיר שקובע אותו מפעיל רט"ן לגבי ההודעה הנכנסת. מפעיל הרט"ן יכול לגבות מחירים בלתי סבירים בעד הודעה נכנסת, לבצע הפליית מחירים וסבסוד צולב, לגבות מחיר נמוך בשוק השיחות היוצאות, המצוי בתחרות ולגבות מחיר גבוה בשוק ההודעות הנכנסות בו יש לו מעמד מונופוליסטי. למשיבות אין אינטרס להתחרות זו בזו בקביעת תעריף השלמת ההודעה שכן למנוי ברשת אחת אין יכולת להשפיע על קביעת תעריף השלמת השיחה ברשת אחרת. אותו מצב היה קיים לגבי שיחות נכנסות לעומת יוצאות ובעניינן התערב משרד התקשורת, וקבע תעריף לקישוריות בגין שיחות נכנסות.
ז. בעוד מחיר העברת ההודעות בתוך הרשת (תעריף א') שונה ממשיבה למשיבה ונע בין 9 אג' ל-24 אג' + מע"מ הרי שמכוח הסכמים שערכו המשיבות ביניהן, לגבי תעריף הקישוריות בגין ההודעות, תעריף הקישוריות זהה בכל המשיבות והוא העומד על 38 אג' + מע"מ. את תעריף הקישורית גובה חברה א' מהמנוי שלה ומעבירה אותו לחברה ב'.
ח. המחיר של 38 אג' + מע"מ הינו מופרז ובלתי סביר. בהשוואה למחיר שנקבע בתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור-גומלין), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות התקשורת") לשיחה נכנסת (50 אג' + מע"מ ב-2002 ו-45 אג'+ מע"מ החל מ-1.1.03). המחיר הסביר בעד הודעה נכנסת צריך שיעמוד על 9 או 10 אג' בלבד. אין הבדל בין תהליך הקמת שיחה לתהליך העברת הודעה בין מנויי שתי משיבות. המשאבים הנדרשים להקמת שיחה או לכניסת הודעה זניחים. בסעיפים 28- 29.5 בבקשה עומדים המבקשים על ניתוח המשאבים הדרושים להקמת שיחה ולכניסת הודעה, ועל עלותם.
ט. לכל אחת מהמשיבות מעמד מונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות למנויים ברשת שהיא מפעילה. כל אחת מהמשיבות היא הגוף המסחרי היחיד שיכול לאפשר כניסת הודעות למנויים ברשת שהיא מפעילה. מנוי ברשת פרטנר אינו יכול לשלוח הודעה למנוי ברשת סלקום מבלי שסלקום תסכים לכך. יוצא איפוא שסלקום מהווה מונופול בשוק ההודעות הנכנסות אליה וכל אחת מהמשיבות היא מונופול בשוק ההודעות הנכנסות אליה. שוק מוצר כולל את קבוצת המוצרים המהווים תחליף משמעותי זה לזה. שירות קליטת הודעות בכל אחת מהמשיבות מהווה שוק נפרד. אין לשירות זה כל שירות תחליפי ישיר ומשמעותי.
י. בשנת 2002 השלימו שלוש המשיבות את ההתקשרות בהסכמים שאפשרו את קישור שלוש הרשתות לצורך משלוח ההודעות. תעריף הקישוריות נקבע 38 אג' + מע"מ בכל אחת מהן. ההסכמים יצרו רשת של הסדרים כובלים שלא קיבלו הכשר על פי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים") בדבר המחיר שייגבה מהצרכן. ההסכמים מהווים קביעת מחיר "אופקית" בין מספר מונופולים וגם הסדר כובל אנכי בין כל מונופול לבין המשתמשים בשירותיהם.
יא. משרד התקשורת בחן את תעריפי הקישוריות. הבדיקה נעשתה על ידי חברת הייעוץ הבריטית "אנליסיס", הכלכלנים ראובן גרונאו ואנשי מקצוע בכירים של משרד התקשורת. במסגרת הבחינה ניתנה למשיבות אפשרות להביא נתונים ולטעון טענותיהם. הליך הבחינה העלה כי עלות השלמת הודעה בין רשתות המשיבות הינה נמוכה ביותר וזניחה עד כי אין הצדקה לגבות תשלום כלשהו כדמי קישוריות להודעות. המלצת אנשי המקצוע הייתה לבטל את החיוב הנפרד בגינן.
יב. בעקבות הנ"ל התקין שר התקשורת את תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור גומלין) (תיקון), התשס"ה-2004 בהן נקבע כי התשלום המירבי שמפעיל רט"ן יהיה רשאי לגבות בעד קישור גומלין של הודעה הוא 5 אג' +מע"מ מיום 1.3.05 ועד ליום 28.2.06 ו-2.5 אג'+מע"מ מיום 1.3.06. המשיבות גבו בתקופה הרלבנטית לבקשה (מיום 1.6.02 עד ליום 1.3.05), מחיר אחיד של 45 אג' כולל מע"מ עבור הודעות נכנסות לרשתותיהן. המסקנה המתבקשת היא כי המשיבות ניצלו מעמדן על מנת לגבות מחיר מופקע ובלתי הוגן כפי שטוענים המבקשים.
יג. גופי רגולציה בחו"ל אישרו את טענות המבקשים כי קיים כשל שוק אשר נוצל לרעה על ידי המשיבות לרבות דבר היותן של כל אחת מהמשיבות בעלת מונופול בשוק ההודעות הנכנסות לרשתה.
יד. התובענה רלבנטית מיום 1.6.02 עד ליום 1.3.05.


עילות התביעה

א. עילות התביעה הנטענות על ידי כל אחד מהמבקשים כנגד כל המשיבות:
הפרת חובה חקוקה - החובות שהופרו הן סעיפים 5(ד), 5(ה), 17 בחוק התקשורת וסעיפי הרישיונות של המשיבות (ס' 30ב ברישיון פרטנר, ס' 30ב ברישיון סלקום וס' 26ב ברישיון פלאפון), אשר לפיהן חייבות המשיבות לגבות בעד השירות נושא התביעה מחיר סביר ובלתי מפלה. המחיר שנגבה מופרז, וכמו כן הוא מפלה בכך שנגבה מחיר גבוה יותר ממי שאינו מנוי של משיבה פלונית לעומת מי שהוא מנוי שלה. עקב כך נגרמו נזקים שאליהם כיוונו החיקוקים.
עשיית עושר – העילה על פי סעיף 1(א) בחוק עשיית עושר תשל"ט- 1979 עומדת לכל מבקש.
רשלנות – על המשיבות היה לדעת שהן גובות מחירים מופרזים שלא כדין. המשיבות חבות חובת זהירות מושגית וקונקרטית למבקשים, כאשר הן מחייבות את חשבונם או משפיעות על גובה החיוב. הפרת החובה מחייבת אותן בפיצוי על הנזק שנגרם בגביית המחיר המופרז.
ניצול מעמד לרעה – בניגוד לסעיף 29א(ב)(1) בחוק ההגבלים. קביעת תשלום מפלה בעד מתן שירות, תיאום בין המשיבות לגביית תשלום אחיד מהווים ניצול לרעה של המעמד מונופוליסטי העלול לפגוע בציבור.
הסדר כובל – כל אחת מהמשיבות התקשרה עם האחרות בהסכם כובל ללא הכשר על פי חוק ההגבלים. הכבילה הנוגעת למחיר שיידרש עבור השירות נושא הדיון מקיימת את החזקה החלוטה שבסעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים. היא מביאה לקביעת מחיר קבוע שכל משיבה תגבה ממנוייה בגין משלוח הודעה לרשת אחרת.
ב. עילות התביעה הנטענות על ידי המבקשים, כל אחד ביחס לחברה בה הוא מנוי:
הפרת חוזה וחוסר תום לב – החוזה שבין המנויים למשיבות כולל תנאי מכללא לפיו לא תיגבנה בגין השירות יותר משהותר להן על פי דין קרי מחיר סביר והוגן. הפרת התנאי מהווה הפרת חוזה.
ניצול מצוקת הצרכן - המשיבות הפרו את סעיף 3(ב) בחוק הגנת הצרכן. הן ניצלו את מצוקת המבקשים שנאלצו להשתמש בשירותיהן ואת בורותם בעניין המחיר הראוי לשירות.
ג. עילות התביעה הנטענות על ידי המבקשים כנגד שתי המשיבות שהוא אינו מנוי בהן:
גרם הפרת חוזה – קביעת תעריף קישורית מופרז עבור משיבה פלונית מביא לכך שאותה משיבה מבצעת עוולה של גרם הפרת חוזה כלפי מינויי שתי המשיבות האחרות.
4. תמצית טענות המשיבות
א. סלקום

  1. היעדר יריבות - המחיר שמשלמים המבקשים בגין הודעות נכנסות שהם שולחים לרשת בה אינם מנויים משולם על ידם לרשת בה הם מנויים ולא לרשת שאליה נכנסת ההודעה. אין קשר צרכני בין המבקשים שאינם מנויי סלקום לבין סלקום. הם אינם רוכשים שירות מסלקום, החברה בה הם מנויים מספקת להם על פי חובה שבדין (על המשיבות שהן בעלי הרישיונות להפעלת רשתות בזק חלה חובת קישור הגומלין מכח הוראות חוק התקשורת) - את השירות המאפשר השלמת ההודעה ברשת האחרת והיא גובה מהם תשלום עבור שירות זה. על מנת לספק את השירות משתמשת כל אחת מהמשיבות בשירותי הרשת הרלבנטית האחרת כקבלן משנה. רשת המוצא, ולא מנוייה, מחויבת עבור קישור הגומלין על בסיס ההסכמה בינה לבין המשיבות האחרות. ההתחשבנות בין המשיבות היא נפרדת מהתשלום שמשלם המנוי. עניין זה עולה מפורשות מתקנות התקשורת. סעיף 3ב(ג) בתקנות אלה קובע: "בעל רישיון רט"ן ישלם לבעל רישיון רט"ן אחר תשלומים בעד קישור-גומלין... לפי דקות התנועה שעברו ממערכת הרט"ן שלו אל מערכת הרט"ן של בעל רישיון הרט"ן האחר". פרשנות זו אושרה בעליון בעניין ע"א 1824/97 גרפי נ' פלאפון תקשורת בע"מ (18.7.99) (להלן: "ע"א גרפי") וזוהי גם עמדת היועץ המשפטי של משרד התקשורת.
  2. טענת המבקשים שכל אחת מן המשיבות היא מונופול מבוססת על הטיעון שכל שירות ההודעות הנכנסות הוא שוק נפרד לכל אחת מן המשיבות. המבקשים לא ביססו את הגדרת השוק לה הם טוענים בנוגע למשלוח ההודעות, הם רק הפנו להסדרה הרגולטורית של השיחות הנכנסות.
  3. קיומו של מונופולין נקבע על פי מבחן עובדתי : ריכוז יותר ממחצית מכלל אספקת השירותים בידי אדם אחד (סעיף 26 בחוק ההגבלים העסקיים). על מנת לקבוע אם הגוף הנטען כמונופולין עונה על הגדרת החוק יש לקבוע מהו השוק הרלבנטי אשר בו קיים המונופול. המבחן להגדרת שוק של שירות הוא מבחן התחליפיות הסבירה שבאמצעותו בוחנים את השירותים המהווים תחליפים סבירים לאותו נכס. הודעה נכנסת איננה שירות מבחינת הצרכן, אין זה שרות שיש לו קיום עצמאי.
  4. ההפרדה שמבצעים המבקשים בין תעריף א' לתעריף הקישורית היא מלאכותית. מבחינתו של המנוי תעריף משלוח הודעה לרשת אחרת הוא אחד. הודעה נכנסת (או השלמת הודעה ברשת אחרת) איננה שירות ולא ניתן לייחס לה מבחינתו של המשתמש שוק בפני עצמו. בע"א גרפי נקבע כי המנוי רוכש את שירות השלמת ההודעה מהחברה בה הוא מנוי.
  5. הצרכן בשוק הטלפוניה הסלולארית מתקשר בהסכם לקבלת שירותים סלולאריים עם מפעיל ובהסכם זה הוא רוכש מקבץ שירותים מהחברה איתה הוא מתקשר. המשיבות מתחרות ביניהן על מקבץ השירותים שמציעה כל אחת למנוייה. לכל אחד מהשירותים תעריף משלו, לצרכנים העדפות וצרכים שלהם וכל צרכן המצטרף לאחת המשיבות שוקל שיקולים שונים בהתחשב בשימושים שהוא נוהג לעשות בשירותים הרבים המוצעים. מחיר מקבץ השירותים הוא העומד במרכז שיקולי המנוי. מקבצי השירותים של חברות הרט"ן השונות מהווים תחליפים טובים זה לזה והן מתחרות ביניהן על מחירם ואיכותם של מקבצי השירותים. על כן הגדרת השוק הנכונה היא "השוק הסלולארי" שבו המוצר הנמכר הוא "מקבץ השירותים". השוק הסלולארי הוא תחרותי ואין לסלקום מונופול בו.
  6. יש תחליפים קרובים למשלוח הודעת SMS כמו הודעת דואר אלקטרוני, הודעה קולית, שיחה קולית ועוד. על כן הטענה שמנוי ברשת אחת המעוניין להעביר הודעה למנוי ברשת אחרת חייב לעשות שימוש בשירות הודעות נכנסות שמציעה החברה האחרת, איננה נכונה. משמע, אפילו היינו רואים במשלוח הודעת SMS מוצר בפני עצמו, גם אז אין לקבל את הגדרת השוק של המבקשים כ"שוק הודעות נכנסות לרשת סלקום" כי שוק זה כולל תחליפים רבים ואין לסלקום מעמד מונופוליסטי בעניין זה.
  7. לעניין סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים ככל שסלקום היא מונופולין דבר שמוכחש, השאלה האם אכן מדובר במחיר בלתי הוגן. ס"ק (ב) (1) עניינו "ברמת מחיר" בלתי הוגנת ולא במחיר בלתי הוגן, על כן אין מדובר בשאלה כלכלית אלא בשאלה משפטית. המבקשים מעמידים את בקשתם על הנחה כי המחיר ההוגן הוא סכום עגול וידוע של 9 או 10 אג'. בבקשה אין כל התמודדות עם חישוב העלות והגדרת הרווח הסביר. טענת המבקשים נסמכת על תצהירו של יוחנן שמתייחס להיבטים הנדסיים וטכניים. אפילו היו נכונות טענותיו, אין בכך כדי להוכיח דבר בקשר עם עלויות פעולות אלה. מבחן העלויות אינו מתאים לשמש מבחן לצורך בחינת השאלה המשפטית של הוגנות רמת מחירי ההודעות הנכנסות. מבחן העלות פוגע בתחרות וביעילות שכן ככל שהחברה תהיה פחות יעילה כך התעריפים יהיו גבוהים יותר ומחירים גבוהים אלו יאפשרו לה להוזיל את תעריפי ההודעות היוצאות למנוייה.
  8. הדרך שמציעים המבקשים, בחינת הכנסותיה ורווחיה של חברה, ואשר לפיה טוענים המבקשים כי אלה המחירים אינם סבירים, תביא לדיכוי כל תמריץ להתייעלות כלכלית ועניין זה עומד בסתירה לחוק ההגבלים העסקיים.
  9. יש קושי בחישוב עלויותיו של שירות תקשורת ספציפי משום שהיקף סל השירותים שמספקות המשיבות הוא גדול ועלות התשתית החיונית להספקת שירותי התקשורת הוערכה בסכומי עתק.
  10. המבקשים לא הוכיחו ולו לכאורה מהי עלות משלוח הודעת SMS וממילא מה הרווח הסביר הנוסף על העלות שמעבר לו מדובר, לשיטתם, במחיר בלתי הוגן. המבקשים מתעלמים מהמשאבים המיוחדים הנדרשים לבניית מערכת שתאפשר משלוח הודעות SMS בין הרשתות ולתחזוקתה. קיים הבדל בין כינון שיחה להעברת הודעה ולא ניתן לבצע השוואה "הנדסית" בין השניים. משלוח הודעת SMS הוא שירות חדש שלא ידוע מה הביקוש למוצר והמחיר מתייחס בין היתר גם לעלויות הקמה, השקה ופרסום.
  11. אחד המבחנים המקובלים הוא מבחן ההשוואה לתעריפי שירותים זהים בשווקים אחרים. השוואת מחיר ההודעה הבין רשתית בסלקום למחירים במדינות שונות מלמדת כי המחיר שגבתה סלקום מצוי ברמת מחיר הנגבית ברשתות סלולאריות באותן מדינות.
  12. טענת המבקשים כי אין למצוא באירופה מקרה בו נהוג לחייב מינויים בגין קישור גומלין בין רשתות אין בה ממש, ישנן רשתות באירופה כמו באוסטריה או בדנמרק הגובות מחיר עבור קישור גומלין.
  13. טענות המבקשים בדבר הפלייה במחירים חסרות בסיס. איסור ההפליה בחוק ההגבלים נוגע להפליה בין מתחרים ומנויי המשיבות אינם מתחרים זה בזה. אין להשוות בין משלוח הודעה יוצאת של מנוי סלקום לבין השלמת משלוח הודעה של מי שאינו מנוי סלקום השולח הודעה לרשת סלקום. כך גם אין להשוות בין משלוח הודעה בתוך הרשת לבין משלוח הודעה לרשת אחרת. סעיף 29 איננו עוסק במערכת היחסים של בעל המונופולין עם צרכניו הסופיים אלא במערכת יחסיו עם מתחריו ומפיציו.
  14. טענת המבקשים בדבר הסדר כובל בין המשיבות היא טענה הפוכה לטענת הבסיס בדבר קיומו של מונופולין לכל אחת מהמשיבות.
  15. המבקשים לא הצליחו להוכיח כי מחירי ההודעות הנכנסות הם פרי של הסדר כובל בין המשיבות וכן לא הוכיחו את הנזק שנגרם מקיומו של ההסדר הכובל לרבות שיעורו.
  16. לא הונחה תשתית ראייתית המוכיחה כי המשיבות קבעו הסדרים לפיהם הן אינן חופשיות לקבוע את המחיר כרצונן. בהסדרי קישור הגומלין הצדדים אינם מגבילים עצמם בקביעת המחיר. להיפך. בהסדרי הגומלין נקבע מפורשות כי "צד חופשי לקבוע בעצמו, ללא תלות בצד השני, אם בכלל לחייב את הצד השני בתשלום סכום החיוב...".
  17. יש לדחות את טענת המבקשים לפיה הסכם במסגרתו "הוסכם המחיר שכל אחד מהצדדים יחייב את משנהו" או "שהעניק לרעהו את הכוח לקבוע את המחיר" מהווה הסדר כובל. קביעת מחיר בגין שירות או מוצר הוא חלק אינטגראלי מכל מערכת יחסים מסחרית ואין בכך כבילה.
  18. סכום התשלום הזהה שקבעו המשיבות נבע מהשתלשלות ההסדרים בין המשיבות בדבר מתן שירותים זו לזו בצירוף העובדה שחוק התקשורת בהתייחסו לקישור גומלין קובע כי המחיר הסביר שרשאי בעל רישיון לדרוש מבעל רישיון אחר יהיה בלתי מפלה. כך קובעים גם רישיונות המפעילים השונים.
  19. זהות המחירים נובעת דווקא ממצב התחרות שבין החברות. ישנה תלות הדדית בין חברות בהספקת השירות האחת לרעותה, מצב זה הביא לפחות בתקופה הראשונה להפעלת השירות במחיר זהה שגבו החברות זו מזו.
  20. על מנת להוכיח נזק כתוצאה מקרטל היו חייבים המבקשים להביא ראיות המוכיחות מהו המחיר ההיפותטי שהיה שורר בשוק אלמלא קיומו של הקרטל. המבקשים לא ניסו להוכיח עניין זה כלל , הם לא הגישו חוות דעת ועל כן אין לטענותיהם כל בסיס.
  21. המועד הקובע לתקופת התביעה הוא מועד הגשת התביעה ולא מעבר לכך.
  22. המשיבים מבקשים לבסס טענתם בדבר גביית מחיר בלתי הוגן על ידי מונופולין באמצעות ראיה אחת - היא דוחות משרד התקשורת. דוחות אלה נערכו לצורך הפעלת הסמכות המנהלית שבידי משרד התקשורת על פי חוק התקשורת לקבוע תעריף רגולטורי של קישור הגומלין. אין די בכך שהרגולטור קבע בתקנות תעריף כדי שיהיה בכך להוות ראיה כי זהו המחיר ההוגן בגין קישור גומלין להודעה לאורך תקופת התובענה.
  23. דוחות משרד התקשורת אינם יכולים להוות ראיה לקיומה של עילת תביעה אזרחית מכוח חוק ההגבלים של גביית מחיר בלתי הוגן על ידי מונופולין.
  24. עילת התביעה של גביית מחיר בלתי הוגן מחייבת להראות קיומו של שוק נפרד ומובחן שבו הנתבע בעל מונופולין כהגדרתו בחוק ההגבלים.
  25. בדוחות משרד התקשורת אין קביעה בדבר קיומו של מונופולין בשוק הודעות SMS נכנסות לרשת סלקום. הציטוטים מתוך דוח משרד התקשורת, עליהם סומכים המבקשים בתגובתם, מתייחסים רובם לשירות אחר והוא השלמת שיחה קולית. גם לגבי שירות זה לא קבע משרד התקשורת שקיים מונופולין אלא כשל שוק, המתבטא בתחרות שאיננה אפקטיבית והיא בעלת מאפיינים מונופוליסטים.
  26. כשל שוק וקיומו של מונופולין הם עניינים שונים, כשל שוק יכול להיווצר גם בשוק שאינו מונופוליסטי.
  27. ברע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נ"ט(5) 701 (2005) (להלן: "פרשת רייס") עמד בית המשפט העליון על כך שהמבקש לאשר תובענה ייצוגית לפי סעיף 29(א) לחוק ההגבלים צריך לתמוך בקשתו בחוות דעת כלכלית בנוגע לעלויות, סיכונים, רווחים וכיוצ"ב.
  28. מבחן העלות אינו רלבנטי במצב בו חברה משקיעה השקעות לטווח ארוך וכאשר העסק שבו מדובר כרוך בסיכונים גדולים, דבר זה מאפיין גם את השוק הסלולארי.
  29. הניתוח הכלכלי שערך משרד התקשורת לצורך הסדרת תעריפי קישור הגומלין נועד לחישוב מחיר היעד של השירות בשוק משוכלל היפותטי ולא לקביעת "המחיר ההוגן" לצורך סעיף 29 בחוק ההגבלים.
  30. במועד הרלבנטי לתובענה היה מדובר בשירות טכנולוגי חדש ומתקדם שהשקתו הייתה כרוכה בהשקעות ובסיכונים. בת"א (מחוזי ת"א) 2488/02 (בש"א 21953/02) מגורים ייזום ובניה בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ (15.12.08) (להלן: "פרשת מגורים וייזום") נידונה תובענה ייצוגית דומה לתובענה שבנידון שבה נטענו אותן טענות לעניין השלמת השיחה הקולית. גם שם ביקשו המבקשים להסתמך על ממצאי משרד התקשורת. הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית נדחתה. הערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה בהסכמה.
  31. תחשיב העלויות של משרד התקשורת צופה פני עתיד ומתייחס לשנים 2005 עד 2010. הוא מתעלם מהקשר בין מחיר השלמת ההודעה למחירם של יתר השירותים המרכיבים את סל השירותים הסלולאריים.
  32. דוחות משרד התקשורת אינם ראייה קבילה בדיון הנוכחי, הם לא הוגשו באמצעות עורכיהם. לכל היותר הם ראייה לעצם קיומם אך לא כראייה לתוכנם.
  33. סלקום טענה לגבי כל אחת מעילות התביעה הפרטניות כי זו אינה מתקיימת בענייננו.

ב. פרטנר

  1. אין יריבות בין המבקשים שאינם מנויי פרטנר לבין פרטנר משום שאין ביניהם כל יחסים. סלקום ופלאפון הן שגבו ממנוייהן את הכספים נושא בקשת הייצוג, עבור שירותים שהן סיפקו להם. פרטנר סיפקה את השירות למשיבות האחרות ולא למינויים שלהן. טענה זו נתמכת בדו"ח וועדת גרנאו (נספח ו' בתגובה), בחוות דעתו של היועץ המשפטי של משרד התקשורת (נספח ג' בתגובה סעיף 5) ובתקנות התקשורת.
  2. התצהירים שצירפו המבקשים לבקשתם הם חסרי ערך והם נסמכים על הפנייה לדוחות משרד התקשורת. העובדות בתצהירים אינם ידועים להם מידיעה אישית. על כן לא קמה למבקשים עילת תביעה.
  3. פרטנר לא הוכרזה כמונופולין לפי סעיף 26(א) בחוק ההגבלים, וזהו תנאי מוקדם לכך שתוכר ככזה.
  4. כשל שוק יכול להיווצר גם בשוק תחרותי ואינו תלוי בקיומו של מונופולין.
  5. "שוק השיחות הנכנסות" אינו השוק הרלבנטי לצורך דיני הגבלים עסקיים. בלב בחינת השוק הרלבנטי עומדת השאלה ביחס למוצר מסוים, האם יוכל מונופול היפותטי להגדיל רווחיו אם יעלה את מחיריו בשיעור קטן אך משמעותי ולא חולף. התשובה בענייננו היא שיש תחליפים רבים להודעת SMS והיה על המבקשים להראות כי אלו אינם מגבילים דיים את כוחה של פרטנר להעלות את דמי הקישוריות.
  6. על פי חוות הדעת שצורפה לתגובה, פרטנר היא רשת אחת המספקת שירותים רבים, הקמת הרשת ואחזקתה עולות סכומי עתק. יש תלות בין מחירי כל השירותים ברשת. שינוי במחיר ההודעה יגרור שינוי בתמחור השירותים האחרים.
  7. פרטנר שילמה סכומים ניכרים תמורת הרישיון וכן השקיעה סכומי עתק בהקמת הרשת. היא נדרשת גם להשקעות שוטפות. "המחיר ההוגן" אותו יכולה לדרוש פרטנר מושפע מהשקעות אלה. אין כל ניצול לרעה בתמחור המתחשב ברצונו של הספק להחזיר השקעתו. העובדה שהמנויים בחרו להשתמש בשירות העברת הודעות ה-SMS מלמדת כי המחיר היה סביר בעיני הציבור.
  8. השוואת מחירי שירות SMS בישראל לעלותם באירופה מלמדת על סבירותם של המחירים בישראל.
  9. אין מקום לגזירה השוה שגוזרים המבקשים לעניין עלות השלמת ההודעה מעניין השלמת שיחה נכנסת. העברת הודעה דורשת רכיבי חומרה ותוכנה שפותחו במיוחד למטרה זו ואין בסיס להשוואה בין השניים.
  10. על מנת לבסס בקשה על פי סעיף 29 לחוק ההגבלים העסקיים, שעניינו ניצול כוח מונופוליסטי לרעה, היה על המבקשים להראות מהו השוק הרלוונטי בו ניצלה פרטנר כביכול את כוחה לרעה, שפרטנר אוחזת בכוח מונופוליסטי בשוק זה, כי ניצול הכוח לרעה הביא לכך שפרטנר קבעה מחיר בלתי הוגן, כי ניצול הכוח המונופוליסטי של פרטנר לרעה גרם להם נזק. המבקשים לא עמדו בכל התנאים האמורים. שוק הטלפוניה הוא שוק מקבץ שכן חברות הסלולאר מוכרות מכלול מוצרים שאחד מהם הוא משלוח הודעות SMS ברשת. כל המוצרים משווקים על ידי חברות הרט"ן כמקבץ. בחוות הדעת של פרופ' פרשטמן מטעם פרטנר הוכח כי שינוי במחיר ההודעה הנכנסת גורר שינוי בכל המחירים בשוק. המומחה תומך קביעתו בשינויי המחירים מאז הורדת תעריפי הקישוריות באופן רגולטורי במרץ 2005. המסקנה היא כי לא ניתן להתייחס לשירות אחד בשוק במנותק מהשירותים האחרים. על כן אין לראות במקטע ההודעה הנכנסת שוק נפרד.
  11. לא הוכחה עילה של גביית מחיר "בלתי הוגן". גביית מחיר גבוה אינה אסורה כשלעצמה. השיקולים ששוקל הרגולטור אינם חלק מדיני ההגבלים העסקיים. המבקשים לא צירפו לבקשתם חוות דעת מטעמם שיש בה כדי לאמת את העובדות המצוינות בדוחות משרד התקשורת. על כן אין כל תשתית ראייתית לבקשה. רמת ההוכחה הנדרשת מהמבקש להגיש תובענה ייצוגית בטענה של מחיר לא הוגן היא גבוהה. את הטענה כי המחיר אינו מחיר הוגן יש לבסס בשלב ראשוני בהגשת חוות דעת כלכלית (פרשת רייס). העילה המונחת בבסיס הבקשה היא עילה מתחום דיני ההגבלים העסקיים. דוחות משרד התקשורת חוברו לצורך פיקוח רגולטורי ואין משרד התקשורת מוסמך לקבוע ממצאים בתחום דיני ההגבלים העסקיים. קיומם של כשלי שוק הם מעניינו של הרגולטור ובענייננו, משרד התקשורת. קיומו של כשל שוק אינו מניח בסיס לעילה בדיני הגבלים עסקיים.
  12. בדוחות משרד התקשורת יש תמיכה לטענה כי מדובר בשוק מקבץ. גם דוחות משרד התקשורת צופים כי מהלך של הורדת מחירי הקישוריות יביא למהלך של התאמת מחירים. דוחות משרד התקשורת אינם יכולים להוות בסיס נתונים רלוונטי לתביעה והדוחות גם אינם קובעים כי תעריפי המשיבות היו בלתי הוגנים.
  13. המבקשים גוזרים גזירה שווה מהאמירות הנוגעות למקטע השלמת השיחה למקטע השלמת ההודעה ואולם ממסמכי משרד התקשורת עולה כי הטעמים להתערבות במחירי השלמת השיחה אינם רלוונטיים להשלמת הודעות S.M.S..
  14. המבקשים מתבססים לצורך טענתם בדבר המחיר הראוי עבור השלמת הודעת S.M.S. על דו"ח חברת אנליסיס ואולם דו"ח זה בעייתי מבחינות רבות.
  15. הטענה שהמשיבות התקשרו בהסדר כובל סותרת את הטענה כי כל אחת מהמשיבות היא בעלת מונופולין. לא קיים בענייננו הסדר כובל בין המשיבות. ההסכמים בין המשיבות לעניין קישור הגומלין ביניהן קובעים את התמורה שתשלם כל חברה לרעותה עבור קישור הגומלין, אין בהסכמים התייחסות למחיר שיגבו כל אחת מהמשיבות מהמנויים שלהן ואין כל כבילה בעניין זה.
  16. טענת המבקשים כי ההסכמים בין המשיבות לעניין מחיר הודעותS.M.S. נכנסות הן בבחינת קביעת מחיר "אופקית" אינה יכולה לעמוד נוכח הטענה כי כל אחת מהמשיבות היא מונופול.
  17. לעניין הנזק, חוות הדעת המשלימה מטעם פרטנר מלמדת כי הורדת מחירי הקישוריות הביאה לעליית מחירים של השירותים בתוך הרשת, משמע דיון ברכיב הנזק צריך להיעשות בהתחשב בשוק כולו. על פי חוות הדעת מחיר הסל המשולב של שירותי פרטנר עלה בעקבות הורדת מחירי הקישוריות.

ג. פלאפון

  1. פלאפון היא האחרונה שנכנסה לפעילות בתחום משלוח הודעות SMS. ביום 14.1.02 התקשרה בהסכם עם פרטנר ורק ביום 24.6.02 התאפשר משלוח הודעות SMS חוץ רשתי. פלאפון מצאה כי הודעות שיישלחו אל מנוייה ייענו מיידית בהודעה ממנוייה (ולהיפך). לפיכך, גביית מחיר עבור קישור גומלין הנמוך מהמחיר הנגבה מפלאפון, לא יתרום לעידוד השימוש בשירות ויביא להתעשרות החברה האחרת אליה נשלחה ההודעה, על חשבונה של פלאפון. לכן הוחלט בפלאפון כי כל עוד לא ייגבו ממנה דמי קישור גומלין היא לא תיגבה אותם מאחרים. משהודיעה פרטנר ביום 19.2.02 כי היא דורשת מפלאפון 45 אג' (כולל מע"מ) בגין כל הודעת SMS שתיכנס לרשתה מפלאפון, הודיעה פלאפון כי היא תגבה אותו הסכום מפרטנר. כך נעשה גם בקשר למחיר קישור הגומלין הנגבה מסלקום.
  2. סעיף 5 בחוק התקשורת מחייב יצירת קישור גומלין בין חברות הסלולר לבין עצמן. רישיונה של פלאפון (בסעיף 26א(ב)(5)) מחייב אותה לגבות מהחברות האחרות סכום זהה עבור שירות קישור הגומלין.
  3. העדר יריבות - שירות קישור הגומלין נמכר לחברות הסלולר האחרות ולא למנויי החברות האחרות ולכן אין יריבות בין פלאפון למבקשים שאינם מנוייה. לטענת המבקשים השירות כלל לא נמכר למנוייה של פלאפון ולכן גם אין יריבות בינה לבין המבקש 3. גם מכוח חוק ההגבלים אין יריבות עם המבקשים שכן הם רוכשים עקיפים של שירות הודעת SMS נכנסת.
  4. למבקשים אין עילת תביעה אישית מכוח סעיף 29א בחוק ההגבלים.
  5. פלאפון אינה מונופולין. לשם הוכחת מונופולין יש להוכיח כי "הענף הרלוונטי" כאמור בסעיף 26 בחוק ההגבלים הוא "הודעות SMS נכנסות לרשת פלאפון". אין מדובר ב"ענף רלוונטי". שירותי הודעות SMS לא נמכרו כמוצר נפרד אלא כחלק ממקבץ שירותים סלולאריים. לא ניתן להפריד בין השירותים השונים ולראות בכל אחד מהם "שוק מוצר" נפרד. לא קיים ביקוש לרכישה נפרדת של שירותי הודעות SMSנכנסות בנפרד מיתר השירותים,. לפיכך אין להתייחס למחירו של מרכיב אחד במקבץ השירותים בנפרד ממחיר חבילת השירותים בכללותה. אין בדוחות משרד התקשורת קביעה בדבר "ענף רלוונטי" כלשהו. הדוחות מתייחסים ל"שוק" אחד לכל מפעיל רט"ן במכירת שירותי השלמת שיחה ליתר מפעילי הרט"ן וזאת בהתייחס למקטע הסיטונאי (בין המשיבות לבין עצמן) ולא הקמעונאי (לצרכן). הגדרת שוק לצרכים רגולטורים אינה יכולה לבסס הגדרת שוק לצורך חוק ההגבלים.
  6. הפחתת מחיר רגולטורית של המחיר הסיטונאי במחירי קישור הגומלין לא תביא בהכרח להפחתת המחיר הקמעונאי שמשלם הצרכן בגין מקבץ השירותים הסלולאריים. כך גם עולה מדוחות משרד התקשורת. לפיכך, התערבות משרד התקשורת במחיר של קישור הגומלין אינה מלמדת כי רמת המחירים הקמעונאית היא בלתי הוגנת במובן ס' 29א בחוק ההגבלים.
  7. פלאפון אינה בעלת מונופולין בענף הרלוונטי, של מכירת מקבץ שירותים סלולאריים וחלקה עומד להערכתה על כ-30%. אף אם פלאפון היא בעלת מונופולין ב"שער הכניסה" לרשתה בנוגע למקטע הסיטונאי, לא נובע מכך כי היא בעלת מונופולין במקטע הקמעונאי. לכן לא מתקיים תנאי הכרחי לקיומה של עילת תביעה לפי סעיף 29א בחוק ההגבלים. גם אם קיים כשל שוק באשר לתמחור הודעת SMS נכנסת (טענה המוכחשת) הדבר אינו מוביל למסקנה כי מדובר בענף רלוונטי לצורך חוק ההגבלים. עד הגשת התביעה חלפו כעשרה חודשים בלבד מהמועד בו התאפשר משלוח הודעות מרשת פלאפון לפרטנר ומפרטנר לפלאפון. הכרזה על אדם כבעל מונופולין 10 חודשים בלבד לאחר תחילת השירות עומדת בניגוד להגיונו של חוק ההגבלים. בטרם הכרזה על אדם כמונופולין חייבת לעבור תקופת זמן מינימלית ממועד תחילת השירות.
  8. הימנעותו של הממונה על ההגבלים העסקיים מלנקוט פעולה בהסדרת שוק הודעות ה-SMS הינה ראיה כי התנהלות פלאפון בשדה ההגבלים העסקיים אינה פסולה ולא עלתה כדי הפרת הוראות החוק.
  9. קיימים תחליפים קרובים למשלוח הודעות SMS.
  10. פלאפון גובה מחיר הוגן בגין שירות קישור הגומלין להודעות SMS.
  11. אין לגזור גזירה שווה מקיומו של "כשל שוק" לכאורה בתחום השיחות הנכנסות לתחום הודעות ה-SMS. גם לא ניתן ללמוד מהתעריף שנקבע בתקנות לעניין הוגנות המחיר. הניתוח הטכנולוגי של המבקשים בדבר מאפייניה הטכניים של העברת הודעת SMS והמחיר שהם גוזרים מכך בהשוואה להעברת שיחה הוא שגוי.
  12. לא הוכח כי פלאפון גבתה מחיר בלתי הוגן הפוגע בתחרות או בציבור. קיים מנגנון פיקוח על מחירים המעוגן בחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו-1996 שמטרתו לפקח על מחירי מוצרים הנמכרים על ידי בעל מונופולין. לבתי המשפט אין הכלים היכולת והמשאבים לקבוע מהו מחיר גבוה ובלתי הוגן ולפקח לאורך זמן על מידת "הגינותו" של המחיר. גם אין תקדים המגדיר מהו מחיר גבוה מדיי שאינו מחיר הוגן. גביית מחיר בלתי הוגן מהווה עבירה פלילית ולכן יש לפרש את המונחים "מחיר הגון" ו"פגיעה בציבור" בזהירות רבה ובאופן שיגביר וודאות ויציבות.
  13. המחיר שנקבע נקבע בהליך תחרותי שכן לכל חברה קיים אינטרס לצרף אליה כמה שיותר מנויים.
  14. המחיר הוגן וסביר שכן שיעור הרווח של פלאפון הוגן וסביר.
  15. המבקשים לא הביאו חוות דעת כלכלית שתתמוך בטענתם בדבר גביית מחירים גבוהים בלתי הוגנים (בניגוד לפרשת רייס). ממצאיו של משרד התקשורת אינם יכולים לשמש בסיס להכרעה בענייננו. דוחות משרד התקשורת עוסקים בקביעת מנגנון תמחור ואין בהם כדי להעיד מהו מחיר הוגן או בלתי הוגן. חוק התקשורת מתייחס למחיר "סביר" להבדיל מ"הוגן". סמכות משרד התקשורת צופה פני עתיד. משרד התקשורת הורה על הפחתת תעריפי הקישוריות באופן עתידי והדרגתי מתוך הכרה שהורדת התעריפים עתידה להביא להעלאת התעריפים במרכיבים האחרים של מקבץ השירותים הסלולאריים. בשורש עמדתו של משרד התקשורת להתערב במחירי קישור הגומלין עמדו שיקולים שנגעו דווקא לנושא השיחות הנכנסות וליחסי הגומלין שבין טלפוניה נייחת לטלפוניה ניידת והאם אינם נוגעים להודעות SMS. אין בסיס לטענה בדבר "סבסוד צולב" בין שירותים שונים בחבילת הסלולר ובפרט כשמדובר בטענה לסבסוד צולב בין מחיר SMS נכנס למחיר SMS יוצא.
  16. מבחן העלות, כפי שנקבע בפרשת רייס, מתאים לקביעת הגינות המחיר אם בכלל, רק ביחס לעלות אספקת כלל השירותים הנמכרים כמקבץ ולא כשהוא מתייחס לעלות רכיב אחד המוצרים בחבילה.
  17. רמת המחירים עבור קישור גומלין בהשוואה בינלאומית היא הוגנת וסבירה ואף נמוכה מזו שבמדינות אחרות.
  18. פלאפון לא הייתה מעולם צד להסדר כובל ולא הוכח אחרת.
  19. למבקשים אין עילת תביעה אישית והתובענה אינה מתאימה לבירור כתובענה ייצוגית. אין לתבוע סעד הצהרתי מקום שניתן לתבוע סעד כספי.
  20. דיון

א. סעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") קובע את התנאים המצטברים לאישור תובענה ייצוגית כדלקמן:
"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה יוצג וינוהל בתום לב". (הדגשה שלי - מ' נ').
תחילה אבחן אם מתקיים התנאי הראשון, קרי מהן השאלות שמעוררת התובענה והאם יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה.

ב. העילות הנטענות לפי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח- 1988
1) סעיף 3 בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...".
פרט 4 בתוספת השנייה קובע:
"תביעה בעילה לפי חוק ההגבלים העסקיים".
לפי פרט זה יכול תובע שיש לו עילה לפי חוק ההגבלים להגיש תובענה ייצוגית.
2) הסדר כובל
המבקשים טוענים כאמור כי כל אחת מהמשיבות התקשרה עם רעותה בהסדר כובל. הכבילה נוגעת למחיר קבוע שגובה כל אחת מהמשיבות ממנוייה בגין משלוח הודעתSMS לרשת אחרת. לטענת המבקשים הכבילה, הנוגעת למחיר שיידרש עבור שירות זה, מקיימת את החזקה החלוטה שבסעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים. ההסכמים בין המשיבות הם בבחינת קביעת מחיר "אופקית" ומדובר בהסדר כובל בשיטת "שמור לי אשמור לך".
3) סעיף 4 בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים") אוסר על אדם להיות צד להסדר כובל אלא אם קיבל אישור, היתר או פטור על פי חוק ההגבלים.
"הסדר" על פי חוק ההגבלים יכול שיהיה "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו".
"מחיר" –לרבות הפרשי הצמדה למדד או למטבע, ריבית, שיעורי תשלום ותנאי תשלום אחרים". (סעיף 1 בחוק ההגבלים).
4) סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים קובע "הסדר כובל" מהו:
"(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
סעיף 3 קובע:
"על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:
הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;...".
עד כאן הוראות חוק ההגבלים הרלבנטיות. השאלה הדורשת הכרעה היא האם לפנינו לכאורה הסדר כובל האסור על פי חוק ההגבלים.
5) חוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב- 1982 (להלן: "חוק התקשורת") מגדיר בסעיף 5:
"'קישור- גומלין' - חיבור בין רשת בזק ציבורית של בעל רשיון אחד לבין רשת בזק ציבורית של בעל רשיון אחר, באופן פיזי או לוגי, המאפשר העברת מסרי בזק בין המנויים של בעלי הרשיון, או מתן שירותים בידי בעל רשיון אחד למנוייו של בעל רשיון אחר;".
סעיף 5(ב) בחוק התקשורת קובע עוד:
"(ב) השר רשאי, לשם הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו, ובשים לב לענינו של הציבור ולענינם של בעלי הרשיון הנוגעים בדבר -
(1)לקבוע כי בעל רשיון חייב לאפשר קישור- גומלין לרשת הבזק הציבורית שלו וליתן הוראות בדבר אופן ביצוע קישור- גומלין והיקפו, וכן בדבר פעולות, שירותים והסדרים נלווים למימוש קישור- גומלין לרבות מתן שירותי חיוב וגביה בידי בעל רישיון אחד לבעל רישיון אחר, או העברת מידע בין בעלי רישיון, ככל שהמידע נדרש לצורך מתן שירותים ולצורך גביית תשלומים בידי בעל רישיון אחד ממנוייו של בעל רישיון אחר; קביעה או מתן הוראות לפי פסקה זו יכול שייעשו ברשיון, בהוראת מינהל או בתקנות, לפי הענין;
(2)לקבוע בתקנות, בהסכמת שר האוצר, תשלומים, תשלומים מירביים או תשלומים מזעריים בעד קישור- גומלין, וכן הוראות בדבר דרכים לחישוב התשלומים, מרכיביהם והיחסים ביניהם, והוראות בדבר אופן הצמדת התשלומים למדד המחירים לצרכן, לרבות אפשרות של קביעת מקדם התייעלות לבעל רישיון בשיעור ובאופן שייקבע בתקנות.
(ג) לא נקבעו הוראות לפי סעיף קטן (ב)(1), בין בכלל ובין לגבי ענין מסוים, יקבעו בעלי הרשיון הנוגעים בדבר בהסכם את התנאים בדבר קישור- גומלין, ובאין הסכמה, רשאי השר להורות להם בהתאם לסמכותו לפי סעיף קטן (ב)(1).
(ד) נקבעה חובת קישור- גומלין לפי סעיף קטן (ב)(1) ולא נקבעו בתקנות תשלומים לפי סעיף קטן (ב)(2), רשאי בעל רשיון לדרוש מחיר סביר בעד קישור- גומלין אל רשת הבזק הציבורית שלו; באין הסכמה בין בעלי הרשיון הנוגעים בדבר, יורה השר על המחיר בהתבסס על עלות קישור- הגומלין, לפי שיטת חישוב שיורה עליה, בתוספת רווח סביר, ואולם רשאי השר להורות כי בנסיבות הענין יישא כל צד בעלויותיו לענין זה; ....
(ד1) ...
(ה) מחיר סביר אשר רשאי בעל רשיון לדרוש כאמור בסעיף קטן (ד) יהיה בלתי מפלה, ואולם תתאפשר העדפה המותרת על פי כל דין או בנסיבות מיוחדות בהתאם לתנאים שנקבעו ברשיונו לענין זה" (הדגשות שלי- מ' נ').

6) השר התקין תקנות מכח סעיף 5(ב)(2) את תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור גומלין), תש"ס- 2000 (להלן: "התקנות").
השר לא הפעיל את סמכותו לפי סעיף 5(ב)(1) על כן חל ס"ק (ג) דהיינו: "יקבעו בעלי הרישיון הנוגעים בדבר בהסכם את התנאים בדבר קישור הגומלין...".
נוכח הוראות חוק התקשורת נראה כי נקבעה על פי חוק חובתן של המשיבות לקבוע בהסכם את התנאים בדבר קישור הגומלין, וכך הן עשו בהסכמים שצורפו לסיכומי המבקשים.
מס"ק (ד) עולה כי המחוקק צפה שהמחיר שיגבו מפעילי הרט"ן זה מזה יהיה זהה שכן קבע: "באין הסכמה בין בעלי הרישיון הנוגעים בדבר יורה השר על המחיר בהתבסס על עלות קישור- הגומלין". כמו כן המחוקק נקט לשון "מחיר" – לשון יחיד, כך שנראה כי צפה שהמחיר שיגבה מהלקוחות יהיה אותו מחיר. אין כל חוסר סבירות בכך שהמשיבות חייבו האחת את רעותה במחיר זהה, מה גם שהדבר לא נאסר עליהן והוא אף סביר בנסיבות העניין. מחיר זהה מתבקש גם נוכח ס"ק (ה) הקובע כי:"מחיר סביר אשר רשאי בעל רשיון לדרוש כאמור בסעיף קטן (ד) יהיה בלתי מפלה". בהתאמה אין להתפלא שהמשיבות בחרו לחייב את לקוחותיהן באותו חיוב.
זאת ועוד. כשבחר השר לקבוע בתיקון לתקנות בשנת 2004 תשלום מירבי עבור קישור גומלין הורה בסעיף 3ב.(ג) : "מפעיל רט"ן ישלם למפעיל רט"ן אחר תשלומים בעד קישור-גומלין..." כלומר גם הוא הסדיר את התשלומים שבין מפעילי הרט"ן בינם לבין עצמם באופן שהמחירים ההדדיים המירביים זהים, כמו כן הוא לא התייחס לתשלומים שהם יגבו מהלקוחות כנראה מתוך הנחה שהמחיר יהיה זהה.
לאור האמור עד כאן ונוכח העובדה שההסכמים נעשו על פי חוק, אני סבורה כי לא הוכחה עילה לכאורה על פי סעיף 2(ב) בחוק ההגבלים, ועל כן לא מתקיים התנאי הקבוע סעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות, שיש אפשרות שעניין זה יוכרע לטובת הקבוצה.
אני ערה לכך שחוק התקשורת קובע כי בעל הרישיון רשאי לדרוש מחיר סביר בעד קישור הגומלין, ואולם עניין זה אינו רלבנטי לשאלת חלותו של סעיף 2 בחוק ההגבלים שעניינו קיומו של הסדר כובל. עניין הפרת חוק התקשורת יידון בהקשר של העוולות האזרחיות שנתבעו.
סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים
7) המבקשים טוענים שקמה להם עילה של ניצול מעמד לרעה – בניגוד לסעיף 29א(ב)(1) בחוק ההגבלים. לטענתם קביעת תשלום מפלה בעד מתן שירות, ותיאום בין המשיבות לגביית תשלום אחיד מהווים ניצול לרעה של המעמד מונופוליסטי של המשיבות העלול לפגוע בציבור.
סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים קובע:
"(א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;....
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)".
8) הוראת סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים, בהקשר לתובענה ייצוגית, נדונה בפרשת רייס. לעניין הנטל המוטל על תובע ייצוגי בביסוס עילה על פי סעיף 29א בחוק ההגבלים נקבע:
"אכן, כפי שטען רייס, יש פער מידע בין הציבור ובין חברות כרטיסי האשראי. לתובע הפוטנציאלי אין נתונים בדבר עלויות, רווחים, סיכונים וכיוצא באלה של המשיבים. ממילא – ועל כך הצבענו – קביעת קו הגבול בין מחיר הוגן למחיר שאינו הוגן קשה היא. אני מוכנה לקבל שלא צריך להציג קו גבול "מדויק", אך יש לבסס לכאורה, כבר בשלב הראשון, את אי-הוגנות המחיר....תובע ייצוגי המבקש ליטול על עצמו משימה בלתי פשוטה שכזאת יכול למשל להגיש חוות-דעת כלכלית היפותטית בשאלות כמו מה העלויות של הקמת חברת כרטיסי אשראי, מה הסיכונים ומה הרווחים וכל כיוצא באלה, וכפועל יוצא מכך מדוע המחיר המונופוליסטי איננו לכאורה מחיר הוגן. אם כך יראה אפשר גם שיצליח "לאלץ" את המשיבים שייתבעו להביא ראיות לסתור. כאמור, רוב החברות נמנעו בענייננו מהגשת תצהירים. בענייננו לא התבססה התביעה על חוות-דעת כלכלית המצביעה על מחיר לא הוגן שיש עמו לכאורה רווח בלתי סביר. רייס בחר לבסס תביעתו על עמלת הסליקה שגבתה אלפא קארד כאינדיקציה למחיר הסביר". (הדגשה שלי-מ' נ') (עמ' 716).
השופטת נאור בעניין רייס מבהירה: "הדרך להתגבר על פער המידע איננה גילגולן של השאלות הטעונות הכרעה לשלב השני שלאחר אישור הגשת תובענה ייצוגית ופתיחת חזית חדשה" (שם בעמ' 717).
9) המבקשים ביססו את טענתם לעניין אי הוגנות המחיר על "חוות דעת" של ד"ר אסף כהן מיום 28.7.04 ו"חוות דעת" משלימה שלו מיום 15.12.04. מסמכים אלה אינם אלא מכתבים המופנים למ"מ ראש הממשלה ושר התקשורת. מסמך מיום 16.12.04 שמכונה חוות דעת חתום עליו "ד"ר יזהר טל היועץ המשפטי". דו"ח של חברת אנליסיס המיועד למשרד התקשורת מדצמבר 2004. "חוות דעת" של פרופ' גרונאו המופנה למנכ"ל משרד התקשורת מיום 14.11.04 ומסמך לא חתום מיום 14.12.04 שנחזה להיות ערוך על ידי פרופ' גרונאו ויעקב גדיש. המבקשים הסתמכו גם על העובדה שתעריפי הקישוריות הופחתו מ-38 אג' ל-5 אג' ול- 2.5 אג'.
10) בעניין רייס מביעה כב' השופטת נאור דעתה לעניין ירידת מחירים כהוכחה ניצחת לאי הוגנות המחיר וקבעה:
"לטעמי, האמירה של בית-המשפט, שלפיה הייתה ירידת מחירים, כשלעצמה רחוקה מלהיות, ולו לכאורה, ראיה שהמחיר הקודם, לפני הירידה, היה מחיר "בלתי הוגן". למעשה, לשיטת הערכאה הראשונה, די בהוכחה לכאורה של קיום מונופול ושל ירידת מחירים כדי להוכיח שהמחיר הקודם לאותה ירידה היה בלתי הוגן, וכך אין מנוס מלהכשיר הגשת תובענה ייצוגית. הדבר נראה בעיניי מרחיק לכת ביותר. יכולות להיות סיבות שונות לירידת מחירים, וכפי שנראה בהמשך הדברים, המומחה מטעם רייס הסביר בחקירתו שהמחיר (הנמוך) שגבתה אלפא קארד הוא מחיר "חדירה" לשוק ולא מחיר של שיווי משקל". (הדגשה שלי- מ' נ').
11) בפרשת מגורים וייזום הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעניין דומה לענייננו. שם נסבה התובענה על גובה התשלום שגבו המשיבות פלאפון וסלקום עבור שיחה נכנסת מרשת שאינה שלה, קרי – קישורי הגומלין.
המבקשות שם ביססו את התובענה על חוות דעתו של הכלכלן פרופסור איתן מילר. שם נדונה שאלת "בלתי-הוגנות" מחירי ה"שיחה הנכנסת". ביהמ"ש המחוזי בתל אביב (כב' השופטת אחיטוב) דחה את הבקשה וקבע כי: התשתית הראייתית לתובענה היא חוות דעתו של פרופ' מילר. מחוות הדעת עולה כי ממצאיו של מילר הם למעשה תוכנו של מכתב סמנכ"ל משרה התקשורת. בחקירתו אישר מילר כי לא ערך בדיקה כלכלית עצמאית וכי קביעותיו לעניין המחיר הראוי נעשו ללא נתונים אלא על פי מודל משרד התקשורת. ממצאי הניתוח הכלכלי של משרד התקשורת אינם מקימים מסד נתונים על פי דרישות הלכת רייס ואין בהם לבסס לכאורה את הטענה לאי הוגנות המחיר. ממצאי משרד התקשורת לא היוו בסיס לכל פעילות שלטונית נגד המשיבות (כמו הממונה על הגבלים עסקיים). הבקשה נדחתה בהיעדר הוכחה לכאורה של עילת תביעה. ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה בהסכמה בע"א 935/09.
12) בעניין שלפניי לא הגישו המבקשים חוות דעת מומחה מטעמם לצורך הוכחת טענותיהם על פי תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שחלות בענייננו על פי תקנות תובענות ייצוגיות תש"ע- 2010 סעיף 19.
המבקשים בחרו להסתמך בבקשתם על בדיקות ו"חוות דעת" של משרד התקשורת כפי שפורטו לעיל. המבקשים לא ביצעו כל בדיקה עצמאית בשאלת " אי ההוגנות". המבקשים כאמור לא הגישו כל חוות דעת מטעמם לפי ההתוויות שהתווה בית המשפט העליון בהלכת רייס. המבקשים בחרו בדרך זו למרות שהמשיבות כן הגישו חוות דעת במצורף לתגובותיהן.
אני סבורה כי למסמכים אלה אין כל משקל בהליכים שלפניי מאחר ואינם אלא עדות שמועה ויש בהם לכל היותר ראייה כי משרד התקשורת ערך בדיקות שונות מטעמו וכי ייתכן ופעל לשינוי המצב על פי חוות דעת ומסמכים אלה. מדובר למעשה בחומר גלם שהתבקש על ידי הרשות המבצעת על מנת שבהצטרף לשיקולים אחרים ישמש אותה בקבלת החלטותיה. הראייה- ד"ר כהן במכתבו מ-28.7.04 מציין כי "מוצע להמשיך במתווה הפחתת התעריף, בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון (ינואר 2005) יופחת התעריף ל-5.5 אג' ובינואר 2006 יופחת עד לתעריף של 1 אג'". בפועל נקבע בתקנות כי תחילה יופחת המחיר ל-5 אג' ובשלב שני ל- 2.85 אג'.
אמנם הצדדים ויתרו על חקירות ואולם המשיבות טענו ומוסיפות לטעון כי אין כל משקל ראייתי למסמכים. אני מקבלת טענתן, שכן בהליך הוכחות לא ניתן היה לקבל את המסמכים שכן לא נערכו על ידי המבקשים ואף לא הוגשו מטעמם כנדרש על פי הדין.
13) טענת המבקשים שמדובר בתעודה ציבורית כמשמעותה בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 אינה מקובלת עליי. בפקודת הראיות מוגדרת תעודה זו כך:
"'תעודה ציבורית' - תעודה של אחד הגופים המנויים להלן שהיא מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, או רשומה של מעשה כאמור, או שהיא חלק מן הרשומות הרשמיות של אחד הגופים המנויים להלן, ובכלל זה תעודה המוחזקת כרשומה, בין שנעשתה בדרך רשמית ובין בדרך אחרת; ואלה הגופים:
(1) מדינת ישראל או הרשות הריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל;
(2) משרדי הממשלה...או כל גוף רשמי אחר של ישראל או של שטח ארץ שמחוץ לישראל (להלן מוסדות)".
חוות הדעת והמסמכים שהוגשו אינם לטעמי "מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, או רשומה של מעשה כאמור" של משרד התקשורת, הם אולי חומר עזר לצורך ביצוע פעולות אלה.
14) זאת ועוד. מסמכים אלה הוכנו כנראה על פי הזמנת משרד התקשורת לצורך בחינת השאלה אם נדרשת התערבות רגולטורית (ר' מסמך יזהר טל ס' 26). עיקרם של המסמכים מתייחס להקמת שיחה ולתעריף הגומלין בגינה, להבדיל מהודעת SMS שהיא שולית בהם. המבקשים טוענים בהרחבה (סעיפים 28-29 בבקשה) כי תהליך הקמת שיחה מתבצע באותו אופן שבו מתבצעת העברת הודעה וכי יש ללמוד מעניין קישוריות הגומלין לגבי שיחות, לעניין קישוריות אלה לגבי הודעות. לבית המשפט אין כל ידיעה שיפוטית לעניין השוני או הזהות הטכנית שבין שיחה להודעה והניתוח שנטען בעניין זה על ידי המבקשים גם הוא אינו בידיעתו השיפוטית של בית המשפט ואינו יכול להוות תחליף לחוות דעת של מומחה.
15) כאמור, המשיבות מצידן המציאו חוות דעת מומחים מטעמן. לעניין אי הוגנות המחיר התייחס המומחה פרופ' פרלמן ואלה בתמצית קביעותיו:
דוחות משרד התקשורת אינם יכולים להוות ראייה לעניין אי הוגנות המחיר של הקישוריות מאחר ואלה לא עסקו בקביעת מחיר הוגן לצורך חוק ההגבלים העסקיים אלא בקביעת מנגנון תמחור יעיל לשירותי רט"ן ומכיוון שעיקר הנימוקים בדוחות נוגע לשיחות ולא להודעות. בין השניים קיים שוני משמעותי; לא קיים שוק של הודעות נכנסות, השוק הרלבנטי הוא שוק הספקת השירותים הסלולריים. לכן קביעת מחיר מכסימלי עבור מרכיב אחד בסל השירותים הסלולריים איננה מעידה כי כל מחיר אחר הוא הוגן או לא הוגן לצורך חוק ההגבלים. חוק ההגבלים עניינו בתמחור הוגן ולא בקביעת מנגנון תמחור יעיל של מרכיבים מסוימים במוצר; מבחן העלות הצר (שהצטמצם למרכיב עלות אחד במוצר), שעל פיו קבע משרד התקשורת את המחיר שיש לגבות עבור הודעה אינו המבחן המתאים לקביעת הגינות מחיר; שוק הרט"ן הוא "שוק מקבץ" כי אין מי שרוכש מחברת רט"ן שירות בודד של שיחה או הודעה. מבחן הגינות המחיר בשוק מקבץ צריך שיעשה לגבי המקבץ כולו ולא לגבי מרכיב ממרכיביו; מבחן העלות הצר אינו לוקח בחשבון את ההשקעות שביצעו המשיבות לצורך מתן השירות, ואת הסיכון שבהחדרת השירות לשוק; בהשוואה למדינות אירופה מחיר הודעות ה-SMS בארץ נמוך; מחיר השלמת הודעת SMS הוא מרכיב אחד בתמחור סל השירותים הסלולארי. הורדת מחיר של רכיב אחד מובילה לייקור המחיר של הסל ברכיבים אחרים (waterbed effect) ועל כן מצב המנוי לא היה משתנה.
קביעות אלה לא נסתרו, בהיעדר חוות דעת כאמור מטעם המבקשים. ולא זו בלבד אלא שהמבקשים ויתרו על חקירת המומחה. גם מסיבה זו לא נסתרה חוות הדעת.
16) ביום 1.5.2004 תוקנו התקנות לראשונה וסעיף 3ג. קבע כי התשלום בעד קישור גומלין לבעל רישיון רט"ן מאת בעל רישיון רט"ן אחר בעד העברת מסר קצר (SMS) יעמוד על 28.5 אג'+מע"מ (ק"ת תשס"ד מס' 6305 מיום 15.4.04 עמ' 372). כלומר, כשהחליט שר התקשורת להתערב ולקבוע את מחירי קישוריות הגומלין המשולמות עבור ההודעות הפחית את התשלום מ-38 אג'+ מע"מ ל-28.5 אג'+ מע"מ. אני סבורה כי הפחתה בשיעור זה, שמצא השר לעשות, אינה מעידה על פניה כי המחיר שגבו המשיבות היה בלתי הוגן.
17) אשר על כן אני סבורה כי המבקשים לא הרימו את הנטל להוכיח לכאורה כי מחיר תעריף הגומלין בגין הודעה נכנסת הוא מחיר "בלתי הוגן".
לאור מסקנתי, כי המבקשים לא הניחו תשתית לכאורית לכך שמחירי השירות שנקבעו על ידי המשיבות הם "בלתי הוגנים", לא מצאתי לדון בשאלות הנוספות הדורשות בדיקה לשם קביעה אם סעיף 29א. חל בענייננו, דהיינו מהו השוק הרלבנטי בענייננו והאם המשיבות הן מונופול.
ג. האם למבקשים עילה לתובענה ייצוגית לפי פרט 1 בתוספת שבחוק תובענות ייצוגיות
1) סעיף 3 בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...".
פרט 1 בתוספת השנייה קובע:
"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

2) עילות התביעה שאין עניינן בחוק ההגבלים העסקיים יכולות לעמוד רק ככל שהן נכנסות בגדר פרט 1 האמור.
3) מההסכמים שבין המשיבות, שצורפו על ידי המבקשים לסיכומיהם, עולה כי ההסכמה בין המשיבות היא שכל משיבה רשאית לחייב את רעותה בתשלום בגין הודעות SMS שתתקבלנה במערכותיה. עוד מוסכם כי התשלום אינו מותנה בגביית הסכום מהמנוי. כך נקבע בהסכם סלקום פלאפון (סעיף 11), בהסכם פלאפון פרטנר (סעיף 11) ובהסכם סלקום פרטנר (סעיף 11). גם היועץ המשפטי של משרד התקשורת (נספח ג' לתגובת פרטנר) כותב: "התפיסה היא כי העברת תנועה מרשת הבזק של מפעיל אחד אל רשתו של מפעיל אחר נעשית ברמה של קשר בין המפעילים, כאשר כל מפעיל לפי הוראות רשיונו, חייב לקבל תנועה ממשנהו של מנת לאפשר העברת מסרי בזק מאת מנוי האחד אל מנויי האחר. כל מפעיל "מכיר"ומקיים קשר חוזי עם מנוייו- לעיתים המנוי הוא הצד המתקשר, ולעיתים הוא הצד מקבל השיחה- אך לא עם מנוייו של האחר, כאשר קש"ג מהווה שירות בזק שמפעיל אחד נותן למשנהו". גם גרנאו עליו מסתמכים המבקשים מציין כי הוועדה אימצה את המודל שקיימת מערכת חוזית רק בין הצרכן ומפעיל הרשת בה הוא מנוי. מפעיל הרשת אחראי לתשומות הנדרשות ממפעילי רשתות המעבר והיעד (נספח ו' לתגובת פרטנר).
4) לאור ההסכמים האמורים וגם נוכח עמדת משרד התקשורת עליה סומכים המבקשים, אני מקבלת את טענת המשיבות כי החיוב הוא בין המשיבות לבין עצמן, ובין כל אחת מן המשיבות לבין מנוייה.
על כן לא יכול להיות ספק כי בתביעת כל אחד מהמבקשים המופנית כנגד המשיבה שכל אחד מהם מנוי בה, הם עומדים בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3 בחוק התובענות הייצוגיות. הטעם לכך הוא שכל אחד מן המבקשים הוא, ללא ספק לקוח, של חברת הרט"ן בה הוא מנוי.
עם זאת נוכח תבנית העסקה שבין המשיבות , שכל אחת מן המשיבות היא לקוחה של רעותה לעניין שירות קישוריות הגומלין ושהגבייה נעשית על ידי כל משיבה ממנוייה, הרי שכל אחד מהמבקשים אינו בבחינת "לקוח", לפי פרט 1 בתוספת, של המשיבות שהוא אינו מנוי שלהן. על כן העילות שאין עניינן בחוק ההגבלים העיסקיים, למעט העילה של גרם הפרת חוזה, יעמדו לכל מבקש כנגד המשיבה בה הוא מנוי.
העילה של גרם הפרת חוזה נטענה על ידי כל אחד מהמבקשים כנגד המשיבות שהוא אינו מנוי בהן. על כן לאחר שקבעתי כי הם אינם בבחינת "לקוחות" שלהן מצאתי כי אין עילה זו עומדת למבקשים על פי חוק תובענות ייצוגיות.
ד. עילות התביעה מכח פרט 1 בתוספת לחוק תובענות ייצוגיות

  1. עילות התביעה של הפרת חובה חקוקה, עשיית עושר, רשלנות, הפרת חוזה וניצול מצוקת הצרכן כולן עניינן פיצוי או השבה לקבוצה בגין המחיר המופרז הנטען שאותו גבו המשיבות שלא כדין. אני סבורה כי סיכויי עילות אלה לא הוכחו אף לכאורה. לעניין הנחת תשתית ראייתית להיות המחיר שנגבה – מופרז, חל האמור לעיל, כפי שפורט, לעניין הוכחת אי הוגנות המחיר. היותו של מחיר "מופרז" הוא עניין להוכחה באמצעות חוות דעת שיש בה משום הנחת תשתית בסיסית לטענת המבקשים. כאמור גם מתקין התקנות, עת מצא לקבוע מחיר לקישוריות, הוריד את המחיר מ-38 אג' ל-28.5 אג'. הפחתה כזו אין בה ראשית ראייה להיותו של המחיר מופרז או בלתי סביר. ובנוסף -בתקופה הרלבנטית לתביעה היה שירות ההודעות בתחילת דרכו, בסך הכל תקופה של 10 חודשים (ר' הבקשה סעיף 9) "הסדר צעיר לימים" (ר' הבקשה סעיף 12). על כן המחירים שנקבעו היו בשלב של התהוות והתעצבות ואינני סבורה כי ניתן לקבוע גם נוכח נסיבות אלה, כי המחיר היה מופרז.
  2. זאת ועוד. סעיף 4(ב)(1) בחוק התובענות הייצוגיות קובע:

"בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק".
בכל הנוגע לעוולות הרלבנטיות הנטענות, לא הורם הנטל הלכאורי גם בעניין זה. המומחה פרלמן קובע בחוות הדעת כי אילו היו מחירי קישוריות הגומלין של ההודעות נמוכים יותר בתקופה הרלבנטית כי אז היו מחירי סלי השירותים הסלולריים - מתייקרים, כך שמצב המנוי היה נשאר זהה (עמ' 29 בחוות הדעת) ולא נגרם לו כל נזק.
גם פרופ' פרשטמן בחוות דעתו המשלימה מיום 17.6.10 קובע כי יש לבחון את השפעת הורדת מחירי הקישוריות בהתחשב בשוק בכללותו ובשיווי המשקל בשוק. השאלה היא אם הצרכנים הפסידו או הרוויחו כתוצאה מהשינויים במכלול המחירים של סל השירותים הסלולריים. פרופ' פרשטמן קובע כי בפועל הירידה במחירי הקישוריות הביאה לעלייה במחירי השירותים בתוך הרשת. בדיקת עלות סל השירותים הממוצע לפני השינוי במחיר הקישוריות ואחריו מלמד כי הורדת מחירי הקישוריות הביאה לעלייה במחיר הממוצע של הסל הטיפוסי.
אציין כי חוות דעת אלה נתמכות גם בד"ר כהן שעליו מסתמכים המבקשים, בביסוס טענותיהם. כהן קובע כי הירידה התיאורטית בהכנסות המשיבות עקב שינוי תעריפי קישוריות הגומלין היא בסדר גודל של מיליונים רבים (ר' עמ' 28 בחוות הדעת):
"אולם ההנחה כי הכנסות החברות אכן יקטנו בהיקפים המתוארים לעיל, היא כמובן פשטנית ולא מציאותית. חישוב תאורטי זה נעשה בהנחה כי הורדת תעריף השיחה הנכנסת, הורדת תעריף השלמת SMS...כל אלה יהיו השינויים היחידים בשוק הרט"ן, דהיינו "כל שאר הדברים קבועים". אולם ברור –מאיליו כי שינויים אקסוגנים אלו, המתרחשים במועד אחד, והמשפיעים באופן זהה על כל המתחרים בשוק הרט"ן, יביאו לתהליך של התאמת מחירים ולהתכנסות לשיווי משקל חדש, ברמות תעריפים גבוהות יותר. שינויים אלו מתבקשים מתוך המצב הקיים- בו מתקיים סיבסוד צולב בין השיחות הנכנסות לבין השיחות היוצאות ושאר השירותים. העלאת התעריפים, ככל שיתרחשו, יסייעו לחברות להקטין את היקף הירידה בהכנסותיהן, אך לא יהיה בכוחן בכדי לפצות את החברות פיצוי מלא".
נוכח האמור אני סבורה כי המשיבות לא השכילו להניח תשתית לכאורה לטענתם כי המחיר שנגבה היה מופרז, ולא כל שכן שנגרם למבקשים נזק.


6. סוף דבר
לאור כל האמור עד כאן אני קובעת כי המבקשים לא עמדו בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, דהיינו לא הרימו את הנטל להוכיח כי יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות שמעוררת התובענה לטענתם, יוכרעו לטובת הקבוצה. התנאים בסעיף 8(א)(1) הנ"ל הם מצטברים ועל כן די בקביעתי שלעיל לדחיית הבקשה.
הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות ובשכ"ט עו"ד של כל אחת מן המשיבות בסכום של 25,000 ש"ח, הסכום הנמוך נקבע בהתחשב בכך שלא נקבעו למבקשים הוצאות בבר"ע בה זכו בבית המשפט העליון.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. גמול לתובע ייצוגי

  2. גמול תביעה ייצוגית

  3. חוק תובענות ייצוגיות

  4. צלתוק - תביעה ייצוגית

  5. הסתלקות מתביעה ייצוגית

  6. התיישנות תביעה ייצוגית

  7. אגרת אשפה תביעה ייצוגית

  8. פסיקת גמול לתובע ייצוגי

  9. תביעה ייצוגית נגד הפניקס

  10. נטל ההוכחה בתביעת ייצוגית

  11. פגם ביסוד ההסכמה מצד הלקוח

  12. בקשה להצטרף לתביעה ייצוגית

  13. חישוב כינון - תביעה ייצוגית

  14. צירוף נתבעים בתביעה ייצוגית

  15. בקשה לתביעה ייצוגית נגד כלל

  16. בקשות לאישור תביעות ייצוגיות

  17. תביעה ייצוגית נגד בית השקעות

  18. אישור הסדר הפשרה בתביעה ייצוגית

  19. פשרה בתביעה ייצוגית נגד הבנקים

  20. תביעה ייצוגית בנושא אס אם אסים

  21. תביעה ייצוגית בנושא יחידות נופש

  22. אישור תובענה ייצוגית נגד פלאפון

  23. דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  24. הסרת קיפוח - פשרה בתביעה ייצוגית

  25. פשרה בתביעה ייצוגית נגד ההסתדרות

  26. בקשה להוספת נתבעים לתביעה ייצוגית

  27. הסתלקות מבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  28. תעריף שיחות לחו''ל - תביעה ייצוגית

  29. בקשה לגילוי מסמכים בתביעה ייצוגית

  30. כתב תגובה לבקשת אישור תביעה ייצוגית

  31. צירוף חוות דעת מומחה לתביעה ייצוגית

  32. החזר הוצאות רכב לעובד תביעה ייצוגית

  33. פתיחת מכשיר סים פרי - תביעה ייצוגית

  34. תביעה ייצוגית על החזר אגרות הוצל''פ

  35. הסדר פשרה לפני אישור תביעה ייצוגית

  36. החזר כספי תיעול אישור תביעה ייצוגית

  37. פשרה בתביעה ייצוגית נגד מנורה מבטחים

  38. בקשה למחיקת בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  39. תביעה ייצוגית של בנושא כרטיסים להופעה

  40. דחיית בקשה להכרה בתביעה כתביעה ייצוגית

  41. בקשה להעברת תביעה ייצוגית לבית משפט אחר

  42. תביעה ייצוגית בנושא תאריך תפוגה על מוצר

  43. פסק דין בתביעה ייצוגית נגד חברות הסלולר

  44. ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות

  45. שתי בקשות לאישור תביעה ייצוגית באותו עניין

  46. תביעה ייצוגית של רוכשי דירות נגד יזם פרויקט

  47. העברת מקום הדיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  48. הסדר פשרה בתובענה ייצוגית תגובת היועץ המשפטי

  49. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד הבנק הבינלאומי

  50. הימנעות מפניה מוקדמת לפני הגשת תביעה ייצוגית

  51. אגרת ערעור על דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  52. סעיף 19 - בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית

  53. תביעה ייצוגית: גביית אגרות בניה בגין שטחים שאינם כלולים "בשטח המותר לבניה"

  54. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון