קניין רוחני בענף המרכולים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קניין רוחני בענף המרכולים:

רקע והליכי ביניים

1. זוהי תביעה שעילתה נעוצה בדיני גניבת עין ובדיני סימני המסחר בענף המרכולים (סופרמרקטים), אשר הוגשה בחודש דצמבר 2007.
התובעת (להלן גם: "מעדני הצפון") טענה לבעלות בשם המסחרי "סופר באבא" (להלן גם: "הסימן" או "השם המסחרי"), ודרשה מנתבעים כולם להפסיק את השימוש בו. כן נתבע סעד כספי וסעד של מתן חשבונות.
בד בבד עתרה התובעת לסעד זמני מתאים.

2. לתביעה צורפו העתקי מסמכים המעידים על השימוש שעשתה התובעת בשם "באבא" לבית העסק שברחוב ישעיהו 1 בתל אביב, ומקורו, וביניהם תשריט עם הסימון והכיתוב "בית קפה באבא", מכתב משנת 1989 בעניין "מסעדת באבא" והיתר בניה של "מסעדת באבא" כמו גם העתקי קבלות הנושאות את השם "באבא" מעל הכיתוב "חברת מעדני הצפון בע"מ" "בית קפה מסעדה" מהשנים 1995 עד 1997.

כן צורף לתביעה העתק אישור רשם הפטנטים, המעיד כי השם המסחרי "סופר באבא" מצוי בשלבי רישום על שם התובעת, לאחר שביום 28.8.07 הגישה אותו לרישום אצל רשם סימני המסחר (סימן רשום מס' 203468).

עוד צורפה לתביעה כתבה מעיתון ידיעות תל אביב מיום 3.8.07, הנושאת תמונה של בית העסק עם שמו, וכן ראיות נוספות.

בנוסף, לכתב התביעה צורפה חוות דעת, שתיארה ממצאי סקר שנערך בימים 24 - 25 בדצמבר 2007, באמצעות "חנוך ורפי סמית, יעוץ ומחקר בע"מ" (להלן: "חוות הדעת"). הסקר בדק את הרגלי הקניה ומודעות הצרכנים לשם המסחרי "סופר באבא", וכן את הוותק והתדמית של בית העסק והסימן.

3. לבקשה למתן סעדים זמניים צורפו נספחי התביעה, וכן תצהיר תומך מטעם מר ג'מיל זבלי, מנהל התובעת (להלן: "ג'מיל"). בתצהירו פירט ג'מיל את הנטען בתביעה, על סעיפיה ונספחיה, לרבות מקור הסימן והשימוש בו. כמה ימים לאחר מכן הגישה התובעת בקשה לקביעת מועד לשמיעת הבקשה לסעדים הזמניים, בהקדם האפשרי, שנתמכה בתצהיר של אורלי אביטבול (להלן: "אורלי"), בתו של ג'מיל. אורלי טענה, כי הנתבעים מפרים את זכויות התובעת "בראש חוצות", ביקשה להקדים את בירור הבקשה וצירפה כתבות נוספות.

4. בשלב מסוים של ההליכים נמחקה בהסכמה התביעה נגד הנתבעים 1 – 2 וההליכים נמשכו כנגד הנתבעים 3 – 4 (להלן: "הנתבעים"). טענות ההגנה ותשובות הנתבעים נמסרו בכל ההליכים באמצעות הנתבע 3, מר יהודה גואטה (להלן: "גואטה").

5. לתגובה לבקשה לסעדים הזמניים צירפו הנתבעים את תצהירו של גואטה מיום 22.1.08, אשר שימש גם כתצהיר עדות ראשית, מטעם הנתבעים, בהליך העיקרי. גואטה טען בתצהירו בין היתר כי: "המוניטין נשוא התובענה והבקשה הנוכחית זו לא שייך ולא היה שייך למבקשת, אלא מדובר במוניטין שפותחו על ידיי ועל ידי ראובני." (סעיף 3); "ראוי לציין כי גם לפני הפעלת המושכר על ידי ועל ידי ראובני, המבקשת לא הייתה מעורבת בניהול המושכר ובוודאי שלא הייתה מעורבת בפיתוח המוניטין, שכן מי שהפעיל עסק במושכר היה חברה בשם סופר בבה (1998) בע"מ." (סעיף 5).

6. התובעת צירפה לתשובה את תצהירו של מר ראובני מיום 10.2.08, אשר שימש גם כתצהיר עדות ראשית בהליך העיקרי. ראובני הצהיר, כי בניגוד לטענות הנתבעים: "חברת מעדני הצפון בע"מ מפעילה כיום באמצעותי את בית העסק "סופר באבא" תחת השם המסחרי אשר בבעלותה" (סעיף 1) וכי הסכסוך בינו לבין גואטה "הביא לכך שחברת סופר ראובני בע,מ ח.פ 512947763, אשר באמצעותה הושכר בית העסק של המבקשת והופעל בשנים האחרונות, חדלה מפעילותה הרגילה, "באקורד צורם", בלשון המעטה. תביעותיי כנגד גואטה מתבררות כיום במסגרת בוררות בפני פרופ' יוסף גרוס, אך אין בכך משום השפעה על זכויות המבקשת בשם המסחרי" (סעיף 3).

7. בהסתמך על כתבי הטענות ותצהירי הצדדים נדחתה בקשת התובעת לסעדים הזמניים, תוך אימוץ עיקר טענות הנתבעים. בקשה שהגישה לעיון חוזר נדחתה אף היא, כאמור וכמפורט בהחלטות סגה"נ, כבוד השופט יהודה זפט, מיום 11.2.08 ומיום 1.4.08.

נוכח דחיית בקשותיה הגישה התובעת בקשת רשות ערעור, לביתה משפט העליון, על שתי ההחלטות הנ"ל, בר"ע 4158/08 (להלן: "הבר"ע"). בעוד הבר"ע תלויה ועומדת בבית המשפט העליון, ובטרם נקבע התיק העיקרי להוכחות, הגישה התובעת, בחודש פברואר 2010, בקשה לעיון מחדש "עקב שינוי נסיבות" בבקשה לסעדים זמניים, בהסתמך על כך שביום 12.3.09 הושלם רישומו של הסימן המסחרי בבעלות התובעת, ולאחר שבתחילת שנת 2010 פתחו הנתבעים מרכול נוסף, חדש, בשם "סופר באבא", ברחוב אבן גבירול בתל אביב, ויצאו במסע פרסום מחודש ונרחב תחת הסלוגן: "סופר באבא – רשת הסופרים הזולה בתל אביב".

8. בשלב זה ניהלו הצדדים משא ומתן לפתרון המחלוקת, ומשזה לא צלח, הודיעה התובעת על כישלונו, כמפורט בהודעה ובקשה דחופה מטעם התובעת, מיום 17.3.2010. להודעה זו צורף תצהיר נוסף של ג'מיל, מיום 17.3.2010, בו תיאר, בין היתר, כדלקמן:

"2. כפי שהצהרתי בתביעה העיקרית ובתצהירים שהגשתי בתיק זה, המבקשת הינה בעלת סימן המסחרי הרשום "סופר באבא" מספר סימן 203468 ("הסימן").
"3. אציין כי את התביעה המקורית הגשנו לפני כשנתיים, ובאותו זמן הסימן היה בשלבי רישום וטרם פורסם ואושר. כפי שהסבירו לי, בהליכים אלה אצל רשם סימני המסחר הוכרה זכותה המלאה של המבקשת לרישום הסימן כקניינה.
4. ההליכים הושלמו וכיום הסימן הרשום כדין בבעלותה של המבקשת. המבקשת זכאית להגנה על הסימן כקניינה ואני פונה לבית המשפט לתת לנו סעדים דחופים להגנה...
10. אציין כי המשיב 3 הוא הרוח החיה מאחורי ההפרות, מר יהודה גוואטה, אשר הבטיח שבמהלך המשא ומתן ימנע מלבצע כל פעולה נוספת של הפרות.
11. למרות שהבטיח והתחייב להמנע מההפרות, מר גוואטה נהג בסימן כמנהג בעלים ואפילו הוסיף עכשיו עוד שלטים עם השם "סופר באבא", שמופיעים גם ביתר הסניפים שפתח כנראה בנוסף לרחוב ישעיהו גם בסופר אבן גבירול וגם ברחוב ריינס...".

נוכח האמור לעיל הגיש גואטה, מטעם הנתבעים, תגובה לבקשה לעיון מחדש מיום 24.3.2010, ובתצהיר שצירף לה, מיום 22.3.2010, טען כדלקמן:
"2. כפי שכבר ציינתי בהליכים קודמים בתיק הנוכחי, המוניטין נשוא התובענה לא שייך ולא היה שייך למבקשת, אלא מדובר במוניטין שפותחו על ידיי ועל ידי על ידי מי שהיה שותפי לעסקים, יוסי ראובני. ניסיונה של המבקשת לרשום סימן מסחר על השם "סופר באבא" מהווה ניסיון נפסד ביותר לעקוף את העובדה שאין לה כל מוניטין בשם זה והיא לא עשתה בו כל שימוש לפחות בעשר השנים האחרונות.
3. אני מנהל מספר מרכולים, ובמהלך השנים האחרונות אני עמל רבות על מנת לפתח את המוניטין של אותם מרכולים כמרכולים מובילים באזור המרכז.
4. העיסוק שבו אני עוסק במסגרת המרכולים הנו אספקת מזון ומשקה. לכן, לפי ייעוץ משפטי שקיבלתי, הסיווג המתאים לעיסוקים אלה הוא סיווג 42 ולא סיווג 35. לכן, גם אם יש משמעות כלשהי לסימן המסחר שנרשם על ידי המבקשת, הרי שהוא אינו רלוונטי לסיווג שבו אני עוסק."

9. גם הבקשה לעיון מחדש עקב שינוי נסיבות נדחתה, על יסוד כתבי הטענות, בהחלטת כבוד השופט זפט מיום 7.4.10.

התובעת הגישה לבית המשפט העליון בקשה לתיקון הבר"ע, וביקשה לצרף את הבר"ע על ההחלטה האחרונה לשתיים הקודמות. בסופו של יום נדחו כל שלוש הבקשות, לאחר שנדונו במאוחד בבר"ע, כמפורט בהחלטת כבוד השופט חנן מלצר מיום 9.12.10. בהחלטתו ציין כבוד השופט מלצר, בין היתר, כי "המכשול המרכזי שעמד בפני המבקשת, ואשר צוין כבר בהחלטתו הראשונה של בית המשפט קמא, טרם הוסר לחלוטין. גם בהליך שלפניי לא הוצגה, בשלב זה, כל ראיה מספקת באשר לזיקה שבין המוניטין בבית העסק המקורי לבין המבקשת" (פסקה 13).

10. בעוד הבר"ע תלויה ועומדת בבית המשפט העליון, קודמו ההליכים המקדמיים בתיק העיקרי, וביום 21.9.09 הגישה התובעת את תצהירי העדות הראשית מטעמה. לתצהירו מיום 21.9.2009 צירף ג'מיל את תעודת רישום הסימן.

הנתבעים לא הגישו תצהירים נוספים, והודיעו כי יסתמכו, בהליך העיקרי, על התצהירים שהגישו בהליכי הביניים.

בחודש ספטמבר 2010 הגישה התובעת בקשה לצירוף תצהיר משלים בהליך העיקרי, בהתבסס על תצהירו של ג'מיל מיום 27.9.10, שאליו צורף הסכם שכירות לבית העסק מיום 1.7.10 בין התובעת לבין יוסי ראובני וחברת בלוזיני שירותי מזון בע"מ (להלן: "ההסכם החדש"), וכן הודעה לרשם סימני המסחר על ההרשאה והבקשה לרישום בעל רשות, כמפורט בסעיף 32 להסכם החדש. בהמשך התקבלה הבקשה לצירוף הראיות החדשות, בהעדר התנגדות, כאמור בהחלטה מיום 27.10.10. כפי שהודיעה התובעת, בין לבין התקבלה הודעת רשם סימני המסחר מיום 6.10.10 שלפיה אושרה בקשת התובעת לרישום בעל הרשות בסימן, לפי תנאיה, עד לסיום ההרשאה ביום 30.6.12. עובדה היא, כי גם ההרשאה נרשמה כדין והיא מפורסמת לכולי עלמא, תחת בעלות התובעת על הסימן (סימן רשום מס' 2034658).

11. ביום 19.12.10 נערך דיון לפניי, ולאחר שנדונו טענות הנתבעים ל"הרחבת חזית" בעניין הפרת הסימן המסחרי הרשום, קבעתי, בהסתמך גם על החלטת כבוד השופט מלצר בבר"ע, כי ניתן לראות את התביעה ככוללת גם את סוגיית סימן המסחר הרשום. משכך אף ניתנה לנתבעים הזדמנות להגיש כתב הגנה מתוקן בצירוף כל ראיה משלימה לצורך זה.

מאחר וגם הליך גישור לא צלח, נשמעו ההוכחות ביום 27.2.11.

דיון ויישום

12. עוולת גניבת העין קבועה כיום בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן:חוק עוולות מסחריות") וזו לשונה: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". בעבר, עוגנה עוולה זו בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בפסיקה נקבע, כי העוולה החדשה אינה מחדשת בצורה משמעותית אל מול קודמתה (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה" (2001) (להלן: "פרשת עיתון משפחה"). ראו גם פרופ' מיגל דויטש: "חוק עוולות מסחריות ... אינו מבקש לחולל שינויים יסודיים בדיני גניבת העין,  כפי שאלה התפתחו בפסיקה בטרם חקיקת החוק" (מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר 57 (2002)).
 
עוולת גניבת העין אינה דורשת כי השם נשוא התביעה יהיה סימן מסחר רשום, ודי בהוכחת קיום המוניטין של התובע בעסקו כדי להעניק לשם הגנה. יסודותיה הבסיסיים של העוולה הם אלה: ראשית, הוכחת מוניטין - כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו. שנית, הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, סוג, חוג הלקוחות. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים - בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר.

13. דיני הפרת סימני מסחר ועוולת גניבת העין הינם דיני קרובים. למעשה, המבחנים המשמשים לבחינת דמיון במקרים של הפרת סימן מסחר זהים לאלה המקובלים במקרים של גניבת עין ובחינת כשירות רישומו של סימן. עם זאת, על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין, קיים שוני מהותי בין שני המקרים, אשר נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. משמעות הדבר היא, שלשם הוכחת הפרת סימן המסחר עורכים בדיקה ממוקדת של הסימן המפר (לכאורה) אל מול הסימן הרשום (ראו: פרשת עיתון משפחה; ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (2006) (להלן: פרשת אווזי)).

14. בענייננו ישנה חשיבות מקדמית לנקודה ספציפית, זו של הבעלות במוניטין. "הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו... מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד... בעית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה'מקורי' במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות... בסוגיית זהותו של הבעלים ה'מקורי' במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד... מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין: 'הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר...' ... מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו: 'על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע'... " (ע"א 5207/08 World Ort נ' אורט ישראל (פסקאות 28 – 29) (2011)).

בהקשר זה "סובלת" התובעת, כאישיות משפטית נפרדת, לטענת הנתבעים.
על פי כתב התביעה, התובעת היא בעלת זכויות הקניין בשם המסחרי "סופר באבא" (סעיפים 2 ו- 3 לכתב התביעה) והיא זו שרכשה מוניטין תחת שם מסחרי זה (סעיף 6 לכתב התביעה). על מנת לבסס את טענתה הגישה התובעת את תצהירו של ג'מיל. בחקירתו הנגדית של ג'מיל, התברר כי מדובר בשם מסחרי המזוהה עמו באופן אישי ולאו דווקא עם התובעת (עמ' 11 לפרוטוקול). ג'מיל טען כי התובעת היא "חברה שלו" (עמ' 12 לפרוטוקול), אלא שבחקירתה של אורלי התברר כי אין זהות בין התובעת לבין ג'מיל, וכי הבעלות בחברה מתחלקת בינו לבין שניים נוספים, יצחק ואהרון (עמ' 18 לפרוטוקול).

הנתבעים טוענים, כי על מנת שהתובעת תוכל בכלל לבסס יריבות ולטעון כי יש לה זכויות כלשהן בשם המסחרי "סופר באבא", הרי שעליה להוכיח כי ג'מיל הקנה לה זכויות כאלה. הנתבעים מפנים לעניין זה לעדותה של אורלי (עמ' 18 לפרוטוקול):
ש: האם ידוע לך על קיום מסמך כלשהו בו אביך הקנה לחברת מעדני הצפון את הזכויות לשם באבא.
ת: למה אתה מתכוון?
ש: אסביר. ג'מיל אומר השם באבא הוא שלי. השם שלי כולם מכירים אותי. ג'מיל לא תובע פה. מי שתובע מעדני הצפון. ג'מיל אומר מעדני הצפון ואני זה אחד. ממך הבנתי עכשיו שההצהרה לא מדוייקת משום שהמניות מעדני הצפון מתחלקות כשליש שליש השורה התחתונה שגמיל ומעדני הצפון לא אותו הדבר ואפילו אין לו את הרוב.
ת: יש לו את הרוב.
ש: אני שואל האם את מכירה מסמך במסגרת ג'מיל האיש הקנה את כל הזכויות בבאבא למעדני הצפון.
ת: פונה לעורך הדין יש מסמך כזה? מה שעשינו ברשם המסחר לפני שנתיים...".

התובעת משיבה על כך וטוענת, כי ג'מיל הוא "בעל הבית" של התובעת; התובעת היא "בעלת הבית" של העסק המצוי ברחוב ישעיהו 1 בתל אביב. ג'מיל העיד, כי הסימן שייך לו ולעסק גם יחד, כלשונו: "אישית לעסק וגם אישית לי... השם שלי נמצא על הבניין 'באבא'. והקליינטים קוראים לי באבא. לי אישית" (עמוד 11 לפרוטוקול). לדבריו, הוא המייסד והשולט בתובעת, שהוקמה מעת שקנה את המקום: "אולי 45 שנים אולי 50 שנים מזמן שקניתי את המקום... באותו רגע שנבנה המקום 'באבא' על הקיר" (עמוד 12 לפרוטוקול). לגירסת התובעת, ג'מיל מזוהה עם הסימן במקורו, והוא שייך לתובעת ומשמש אותה ואת בית העסק, מאז ומתמיד.

אני מקבל את עמדת התובעת בנקודה זו. ראשית, היא בעלת הסימן הרשום, היא זו שאליבא דכל הצדדים הייתה בעלת הנכס ברח' ישעיהו ומפעילת העסק בו. שנית, אין הכרח בהמצאת מסמך בכתב שנערך בין ג'מיל לתובעת; די בהתנהגות או בהודעה וולונטריים מצד ג'מיל.

15. אני מקבל גם את טענת התובעת, שלפיה לשם המסחרי האמור היה מוניטין מוכר בקרב צרכני הסביבה (הצפון הישן של תל אביב). הנתבעים ויתרו על חקירת המומחה, מר רפי סמית, שהוזמן להעיד על חוות הדעת, ולמעשה חזרו בהם מהכחשת תוכנו ותוצאותיו של הסקר. ובכן, מכון סמית ביצע בדצמבר 2007 סקר דעת קהל טלפוני בקרב 300 איש, כמדגם מייצג של האוכלוסיה הבוגרת באזור צפון ת"א בגבולות הבאים: אוסישקין/בני דן, שד' נורדאו/פנקס, רח' הירקון ורח' מרים החשמונאית. 70% מאלו שקנו ב"סופר באבא" ב-3 החודשים האחרונים, חושבים שזוהי אותה חנות ותיקה (סופר באבא המקורי) שעברה שיפוצים או שינתה מעט את מיקומה; "סופר באבא" מאוד מוכר לתושבי האזור: רובם המכריע שמעו עליו – 92%, כאשר שליש ציינו אותו באופן בלתי נעזר (נתון מאוד גבוה). 86% מהציבור ידעו לציין באופן בלתי נעזר את מיקומו (בפינת רחובות ירמיהו /ישעיהו/ליד "קולנוע פאר"); כמעט 7 מתוך 10 תושבי האזור קנו ב"סופר באבא" לפחות פעם אחת, כאשר קרוב למחצית קונים בו מדי פעם או לעיתים קרובות; תדמיתה של "סופר באבא" הינה חיובית בעיני הקונים: 72% נתנו הערכה חיובית לאיכות השרות בחנות, 82% - למגוון המוצרים בחנות וקרוב ל-80% ציינו שסופר באבא הוא "סופר טוב מאוד או טוב"; קרוב ל-80% מהקונים ציינו ש"סופר באבא" היא חנות "וותיקה או ותיקה מאוד"; כ-40% מכלל הציבור ציינו שקנו ב"סופר באבא" ב-3 החודשים האחרונים.

16. שאלה עיקרית היא, האם השם "באבא" או "סופר באבא" הוא מסוג השמות הזכאים להגנה, ואם כן, באיזה היקף (אין המדובר ב"הרחבת חזית"; המחלוקת נגזרת מההכחשות המפורטות בכתב ההגנה ומתחדדת גם לאחר שהחלטתי, בעקבות ההחלטה בבר"ע, לראות את שאלת תוקף סימן המסחר כאחת הסוגיות הטעונות הכרעה).

בפרשת אווזי שב בית המשפט העליון והדגיש את שנקבע עוד בפרשת עיתון משפחה: "קיימות ארבע קטגוריות של שמות המשמשים למסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להן... : שמות גנריים לא יזכו כלל להגנה, משום שאדם אינו יכול להפקיע את זכותם של אחרים להשתמש במילה המתארת מוצר כלשהו באופן גנרי. כך, למשל, סוחר מחשבים אינו יכול לקנות זכות במילה 'מחשבים'. שמות תיאוריים, אשר מתארים תכונות או רכיבים של הנכס הנסחר או השירות הניתן, יזכו להגנה מועטה ביותר ובמקרים נדירים. מקרים אלו יתקיימו כאשר התובע משכנע את בית המשפט כי השם התיאורי הינו בעל אופי מבחין ומשמעות משנית המייחדת אותו ומקשרת אותו עם הטובין של התובע. דרישה זו מתקיימת, כאשר הציבור מכיר בשם או בסימן לא רק כתיאור סוג הטובין באופן כללי, אלא גם כשם או סימן המזוהים עם  התובע. הנטל להוכחת אופי מבחין ומשמעות משנית אינו קל, וככל שהשם התיאורי כולל מילה שהיא שכיחה יותר לתיאור הטובין, כך נטל זה יהיה כבד יותר. שמות מרמזים, אשר אינם מתארים את הטובין מפורשות, יזכו להגנה מוגברת. שם מסוים ייחשב 'מרמז' כאשר להבנת הקשר בינו לבין הטובין נדרשת מחשבה נוספת מצד הצרכן... שמות 'שרירותיים' או דמיוניים, שמעיקרם הומצאו כדי לייחד טובין מסוימים, יזכו להגנה הרחבה ביותר... "(פסקה 16 לפסה"ד).

כך נפסק גם ברע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה (2009) (להלן: עניין שמש). שם דובר במשיב שהוא בעלים של שתי מסעדות בשרים ברמת גן בשם "שמש". כמו כן, בבעלותו של המשיב שלושה סימני מסחר: סימן מסחר מעוצב המכיל את השם "שמש"; סימן מסחר מעוצב המכיל את השם "מטעמי שמש"; וסימן מסחר של השם "שווארמה שמש". המבקשים פתחו בתל אביב מסעדה בשם "מסעדת שמש". המאכלים המוגשים במסעדה של המבקשים דומים לאלו המוגשים במסעדות של המשיב והם אף באותו טווח מחירים. הודגש, כי "מקובל להבחין, הן לעניין גניבת עין והן לעניין סימני מסחר, בין ארבעה סוגי שמות: שמות גנרים; שמות תיאוריים; שמות מרמזים; ושמות שרירותיים או דמיוניים... עוצמת ההגנה המוענקת לשמות נגזרת מסיווגם לאחת מן הקטגוריות הנזכרות. יודגש, ההבחנה בין הקטגוריות השונות אינה משליכה רק על השאלה האם זכאי השם להגנה כלשהי, אלא גם על היקף ההגנה לה הוא יזכה... ככלל, שמות גנריים אינם בני הגנה. שמות תיאוריים אינם זוכים להגנה, אלא אם הוכח כי הם רכשו 'משמעות שנייה' או 'אופי מבחין'... המבחנים לגבי רכישת אופי מבחין דומים לאלו הנוהגים להוכחת מוניטין... גם במקרים בהם זוכה שם תיאורי להגנה מכיוון שהוכח שהוא רכש משמעות נוספת, היקף ההגנה יהיה מצומצם יותר מזה העשוי להינתן לשמות מרמזים או שרירותיים. אחת המגבלות המשמעותיות היא שההגנה על שם תיאורי ניתנת ביחס למילה המדויקת המכילה את השם בלבד. אין ההגנה משתרעת על הטיות של המילה או על צירופים המכילים אותה..." (פסקה 4).

בית המשפט דן (לפחות לכאורה, לצורך הכרעה בסוגיית הסעד הזמני) בשאלה המקדמית, לאיזו קטגוריה יש לסווג את השם "שמש". הובהר, כי קביעת הקטגוריה שאליה משתייך שם מסוים נעשית בעיקרון על פי ההקשר בו מדובר; ישנם שמות אשר על אף שאין הם מתקשרים באופן ספציפי עם תחום מסוים, הרי מעצם טבעם אין לשייך אותם לקטגוריה של שמות שרירותיים. אלו מילים בעלות "ניחוח אוניברסלי", אשר קשה מאוד לקבוע כי יכול אדם לנַכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור (לדוגמא: המילה "זהב"). באשר למילה "שמש", זו אינה משמשת רק לצורך זיהויו של גרם השמים, אלא מדובר במילה אשר מקושרות לה גם משמעויות שונות, כגון שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה. "אמת, בשונה מהמילה 'זהב', אין זה נהוג לעשות שימוש שגרתי במילה 'שמש' לתיאור איכות או טיב. על כן, קשה יותר לקבוע כי מילה זו נחשבת תמיד לשם תיאורי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר במילה שיש לה משמעות אוניברסלית. שאלה היא מה טיב ההגנה שניתן לזכות לה עבור שם מסוג זה. אין מקום להכריע בשאלה זו בשלב הנוכחי, בו עוסקים אנו בסוגיית הסעד הזמני, ובה בלבד. עם זאת, לקשיים הכרוכים במתן הגנה על המילה 'שֶמֶש' יש ליתן משקל כאשר עוסקים אנו בשאלת היקפו של הצו הזמני" (פסקה 6). באותה החלטה נמצא פתרון של פשרה, תוך קביעה כי היקף ההגנה שהעניק בית המשפט המחוזי לשם "שמש" (באסרו שימוש בו באופן גורף) היה רחב מן הראוי.

17. התובעת טוענת כי השם המסחרי שייך לה ומשמש אותה ואת בית העסק שבבעלותה מזה כמה עשורים. לדבריה, הנתבעים לא סתרו את טענותיה באשר למקורו וטיבו של השם המסחרי, וזיהויו עם בית העסק. צירוף המילים "סופר באבא" והקשרו לעסק מסחרי מסוג מרכול הפועל בשיטת 24/7, הינו פרי דמיונו של ההוגה אותם, ג'מיל. ייחודו של הסימן הוא בהוספת המילה "באבא" למילה "סופר". המילה סופר היא אמנם גנרית, אך השם "באבא" הוא שם "שרירותי או דמיוני" של ג'מיל. הוכח, אליבא דהתובעת, כי זהו שמו המסחרי ושל העסק שלו, כפי שהסביר בעדותו.

הנתבעים טוענים, לעומת זאת, כי המילה "באבא" היא בעלת משמעויות גנריות רבות. לדוגמא: המילה "באבא" היא מילה מילונית בסיסית בערבית, והיא שגורה בשפה העברית לצורך כינויים, כ"באבא סאלי" (שמשמעותו הסבא המתפלל), באבא ברוך וכיוצא באלה; המילה "באבא" שגורה גם כמילת חיבה בסלנג הישראלי, כאשר היא באה בתוך צירוף המילים "יא באבא"; המילה "בבא" היא גם בעלת משעות מילונית בארמית. משמעותה היא "שער" והיא משמשת בשפה העברית עד עצם היום הזה כאשר מובאים אזכורים מהגמרא; המילה "באבא" משמשת לכינוי סבתא כמעט בכל השפות הסלאביות; המילה "באבא" משמשת לכינוי נזירים הינדיים, במשמעות "אבא".

18. בדומה למילה "שמש", אני סבור כי גם הביטוי "באבא" אינו שרירותי, אלא בעל "ניחוח אוניברסלי", כמפורט בין היתר בדוגמאות שציינו הנתבעים.

בע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ (2006) נסב הדיון סביב הביטוי "תירוש". נקבע, מפי כב' השופטת דבורה ברלינר: "מוכנה אני לקבל כי המילה מיץ ענבים, מוכרת ונפוצה יותר בדיבור. מכאן ועד למסקנה, על סמך דוגמא בודדה זו, שאין למילה שימוש בעברית בת ימינו – רחוקה הדרך. ניתן לתת דוגמאות רבות לקיומן של מילים עממיות לצידן של מילים תקניות ומקובלות כאשר השימוש מותאם למקום, לקהל ולנושא. כך למשל, הדעת נותנת כי בתוכנית עממית ברדיו העוסקת בחבישת פצע יעשה שימוש במילה 'פלסטר' ולא 'אספלנית'; לעניין בשר ידובר על 'סטייק' ולא על 'אומצה'; ודיון בשפעת ונזלת היה מביא לשימוש במילה 'אף' ולא 'חוטם'. האם יש בכך כדי להעיד שמדובר במילים שיצאו מכלל שימוש? ולענייננו – האם היה אי מי מפקפק ב'תיאוריות', או לחילופין בגנריות, שיש במילה אומצה או אספלנית לעניין רישומן כסימן מסחר?" (פסקה 30 לפסה"ד).

דברים אלה חלים באופן "דו-כיווני", כלומר, כשם שעצם השימוש במילה "גבוהה" אינו שולל את הגנריות או האוניברסליות שלה, כך גם לא השימוש במילה "עממית", לא רק בשפה העברית, אלא גם בערבית, ארמית, יידיש וכו'. המילה "באבא" אינה שרירותית, אלא (בדומה ל"תירוש", "שמש", "אמא", "אבא", "סבא", "סבתא", "מאמא", "פפה" ועוד) היא מילה שורשית-אוניברסלית. לתובעת לא יכולה להיות בעלות בה.

19. קושי נוסף נעוץ בהוכחת הזיקה שבין המוניטין בבית העסק המקורי לבין התובעת.

עמד על כך גם כב' השופט מלצר בהחלטה בבר"ע: "המכשול המרכזי שעמד בפני המבקשת, ואשר צויין כבר בהחלטתו הראשונה של בית המשפט הנכבד קמא, טרם הוסר לחלוטין. גם בהליך שלפניי לא הוצגה, בשלב זה, כל ראיה מספקת באשר לזיקה שבין המוניטין בבית העסק המקורי לבין המבקשת... [גם] קיומו של סימן מסחר אינו מבטיח, מניה וביה, מתן צו מניעה זמני בידי בעל הסימן, כאשר ליריבו עומדות לכאורה טענות הגנה מספקות מפני מתן הסעד הזמני המבוקש..." (פסקאות 13 – 14).

למעשה, ההליך העיקרי נסמך על אותן ראיות שעמדו בפני הערכאות השונות בהליכי הביניים. הקושי, אפוא, לא הוסר. ארחיב מעט.

אין מחלוקת כי התובעת היא הבעלים של הנכס ברח' ישעיהו 1 בתל אביב, ואף אין מחלוקת כי בשנים האחרונות הופעל שם מרכול אשר כונה "סופר באבא". אלא שבכך אין די כדי ליצור זיקה בין התובעת לבין השם המסחרי. על מנת ליצור זיקה כזו, על התובעת להראות כי עשתה שימוש בשם המסחרי, או למצער, מינתה מישהו לעשות שימוש בשם המסחרי עבורה. זאת לא עשתה התובעת. נהפוך הוא: לפחות במהלך עשר השנים שקדמו להגשת התביעה, התובעת לא עשתה שימוש כלשהו בשם המסחרי, לא בעצמה ולא באמצעות מי מטעמה; הזיקה היחידה בין התובעת לבין הנכס הייתה זיקה פסיבית, דהיינו: זיקה של מי שמשכיר נכס מקרקעין בלבד.

ויודגש - הסכם השכירות, על פיו הושכר הנכס החל משנת 2000 ואשר צורף על ידי הנתבעים כנספסח ג' לתגובה למתן סעדים זמניים, מתאר את הנכס כמקום "שבזמנו היה ידוע כמסעדה"; כך נרשם גם: "והואיל והמשכיר היה מתפעל במושכר מסעדה ... ". עוד נרשם בהסכם, כי: "והואיל והמשכיר היה מתפעל במושכר מסעדה, במשך שנים רבות עד שחדלה לפעול".

אגב, ההסכם עוסק אך ורק בתנאי החזקת הנכס על ידי השוכר ובכך שהשוכר יפעיל בנכס מרכול, אך אינו מזכיר אפילו ברמז הרשאה כלשהי, לא כל שכן חובה כלשהי לעושת שימוש בשם מסחרי כזה או אחר.

20. להסכם השכירות האמור מתווספות חשבוניות, אשר הונפקו על ידי התובעת במהלך שנת 1995 ואשר צורפו לכתב התביעה כנספח א' 2. החשבוניות מראות, כי גם במהלך שנת 1995, התובעת לא הזכירה אפילו ברמז "מרכול", אלא רק בית קפה ו/או מסעדה. זאת ניתן ללמוד מן הכותרת של החשבוניות שם נכתב "בית קפה * מסעדה". בנוסף, נראה כי גם במהלך שנת 1995, התובעת לא עשתה שימוש כלשהו בשם המסחרי שבמחלוקת, שכן התפקיד היחיד שלה ביחס לנכס היה תפקיד פסיבי. חשבונית מספר 1031 הונפקה בגין הוצאות טלפון ואילו יתר החשבוניות שצורפו (1032, 1033, 1034, 1035 ו- 1036) מתייחסות אך ורק ל"שכר דירה מסעדה", ללא אזכור כלשהו של השם המסחרי.

21. באשר לרציפות השימוש בשם - ג'מיל הודה בעדותו במפורש כי במשך שנים רבות הנכס הושכר באופן פסיבי לשוכרים ואף הודה כי הייתה תקופה שבה המסעדה הייתה סגורה לחלוטין ולא פעלה. מכאן ברור, כי בתקופה שבה הייתה המסעדה סגורה לחלוטין, לא יכול להיעשות שימוש כלשהו בשם מסחרי כלשהו. וכך העיד ג'מיל (עמ' 12 - 13 לפרוטוקול):
"ש: מתי נסגרה המסעדה בית קפה?
ת: לא זוכר. השכרנו אותם לא שילמו כסף ונסגרה. כמה פעמים רציתי להשכיר לא הלך.
ש: הייתה תקופה שהכל היה סגור לגמרי לא פעיל.
ת: השכרתי לאנשים ונסגרה איזה שנה.
ש: אתה אומר שהיתה שם מסעדה אני מבין. אתה אומר שלא אתה הפעלת את המסעדה בית קפה אלא שוכר.
ת: השכרתי ולשני סופרים לקחו גרוזיניים ועוד מישהו."

גם אורלי אישרה בעדותה כי לפחות משנת 1995 התובעת לא הפעילה בעצמה עסק כלשהו בנכס (עמ' 16 לפרוטוקול). גם יוסי ראובני, אשר העיד מטעם התובעת, אישר כי כאשר הוא והנתבעים הקימו את המרכול המשותף שלהם בנכס, במהלך שנת 2000, הנכס היה ריק, סגור לחלוטין ודרש "שיפוץ והקמה" בעלויות גבוהות ביותר (עמ' 20 – 21 לפרוטוקול):
"ש: בשנת 2000 כשנכנסתם להתחיל להפעיל את העסק מה היה המצב הפיזי של הנכס?
ת. היה סגור לפני זה. דרוש שיפוץ והקמה.
ש. כמה השקעתם בשיפוץ והקמה.
ת. לא זוכר סכום מדוייק. עם הציוד? כמה מאות אלפי שקלים.
...
ש. כשהלכתם פיזית למקום בפעם הראשונה, מה ראיתם?
ת: ראיתי נכס ריק."

22. מן הראיות עולה איפוא, כי במשך מספר שנים לא מועט, עד להשכרת המקום שוב בשנת 2000 לצרכי מרכול, התובעת לא עשתה שימוש כלשהו בשם המסחרי "באבא" או בשם דומה לו – לא בעצמה ולא באמצעות מי מטעמה. אין להתפלא כי הערכאות שדנו בהליך הביניים התרשמו כי התובעת לא הראתה זיקה מספקת לשם או למוניטין, מה גם שהסכם השכירות האמור לא נקב בשם המסחרי הזה ולא הסדיר את השימוש בו או את התשלום בגינו.

23. אעיר אף זאת, למעלה מן הצורך ובשולי הדברים – בין אם מדובר במקור אך במסעדה/קפה, או בנכס "מעורב", שכלל גם מסעדה וגם חלק של מרכול, ובכל מקרה – עסק ושם עסק הקשורים לענף המזון ומכירת מזון, האם התובעת טוענת כי גם "חומוס באבא" בירושלים, "השווארמה של באבא" בפתח תקוה, "באבא גריל" באריאל, "באבא יאגה" בתל אביב ו"באבא פיצה" בתל אביב מפרים את זכויותיה?

סוף דבר

24. התביעה נדחית.

בשל העובדה שהתובעת הביאה עניין לגיטימי לבירור, ולאור זאת שכבר חויבה בהוצאות של מעל 50,000 ₪ בהליכי הביניים, איני עושה צו נוסף להוצאות.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זכויות יוצרים גופנים

  2. זכויות יוצרים על גופן

  3. מה זה זכויות יוצרים ?

  4. זכויות יוצרים בציורים

  5. זכויות יוצרים על רעיון

  6. חוק זכויות יוצרים הישן

  7. שם של עסק - קניין רוחני

  8. זכויות יוצרים על תכשיטים

  9. הפרת זכויות יוצרים בציור

  10. זכויות יוצרים על חוות דעת

  11. קניין רוחני בענף המרכולים

  12. שימוש בצילום ללא רשות

  13. העתקת מאמרים מעיתון בחו"ל

  14. הפרת זכויות יוצרים על עיצוב

  15. בעלות משותפת בזכויות יוצרים

  16. הפרת זכויות יוצרים על משחקים

  17. זכויות יוצרים על מודל פדגוגי

  18. הפרת זכויות יוצרים בצילומים

  19. שימוש בצילומים בלי לתת קרדיט

  20. הפרת זכויות יוצרים צלם מקצועי

  21. זכויות יוצרים על שידור המונדיאל

  22. זכויות יוצרים על מיטות ומזרונים

  23. זכויות יוצרים על תמונות מצולמות

  24. זכויות יוצרים לאחר פירוק שותפות

  25. השמעת יצירות מוקלטות במקום פומבי

  26. פיצוי על הפרת זכויות יוצרים על ספר

  27. הפרת זכויות יוצרים בתוכנה לאייפון

  28. הפרת זכויות יוצרים במוסיקה במסעדה

  29. זכויות יוצרים על הקלטת ביצוע של שיר

  30. הפרת זכויות יוצרים ע"י אולם אירועים

  31. הפרת זכויות קניין רוחני ע''י תיאור כוזב

  32. רווח גולמי נקי ממכירת תכשיטים - העתקת מוצרי אופנה

  33. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים מאפשר פיצוי בלא צורך בהוכחת נזק

  34. תביעה לפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים על ידי העתקה של 2 טקסטים ותמונה

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון