רשלנות רפואית ניתוח תינוק








רשלנות רפואית ניתוח תינוק

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה בגין רשלנות רפואית ניתוח תינוק:

רקע
מונחת לפניי תביעתו של הקטין (להלן:"התובע") שהוגשה באמצעות הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים (ולהלן:"התובע 2" ו-"התובעת 3") לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע מחמת רשלנות רפואית בניתוח.
שירותי בריאות כללית (ולהלן:"הנתבעת") היא אישיות משפטית המתפעלת את בית החולים סורוקה שבבאר-שבע בו התבצע הניתוח ומעסיקתו של המנתח.
התובע נולד עם חיבור עורי בין אצבעות 3 ו-4 בכף יד שמאל (המינוח הרפואי למצב זה הוא סינדקטיליה ולהלן: "סינ'"). ביום 21.12.04 נערך הניתוח לשם הפרדת החיבור בהיותו של התובע בן שנה. לאחר הניתוח סבל התובע מהפרעה באספקת הדם לאצבעות עם שיפור והחמרה לעיתים והוא שוחרר לביתו ביום 31.12.04.
ביום 17.01.05 נותח התובע שנית ועבר קטיעה של אצבע 4 דרך המפרק המקורב של האצבע. לאחר החלמה עבר התובע תקופה של שימוש בסדים וטיפול בריפוי בעיסוק לצורך שיפור תנוחת אצבע 3.
ביום 21.07.10, לאחר שהוגשו תחשיבי נזק מטעם הצדדים הצעתי להם להגיע להסדר דיוני המבוסס על שקלול הסיכויים והסיכונים כפי שאלו השתקפו בעיני בית המשפט נכון לאותו שלב, עם סכומי מינימום ומקסימום. ביום 06.10.10 הודיעו התובעים כי הם מסכימים להגיע להסדר פשרה על פי סכום המקסימום. ביום 06.01.11 ולאחר שאישרתי ארכות לעניין התקבלה עמדתה הסופית של הנתבעת לפיה היא איננה מקבלת את ההצעה.
משכך בהחלטתי מיום 06.01.11 התיק נקבע לישיבת הוכחות. בשל ניסיון נוסף שנעשה על ידי הצדדים להגיע לפשרה, ישיבת ההוכחות נדחתה ליום 07.07.11. ביום 07.07.11 העידו ד"ר ליפסקר והגב' ביטון זהבה. ביום 04.10.11 התקיימה ישיבת הוכחות נוספת בה העידו ד"ר מיכה רינות ופרופ' עמירם שגיא. ביום 08.11.11 התקיימה ישיבה נוספת בה סיכמו ב"כ הצדדים את טענותיהם בע"פ.

טענות התביעה מתייחסות לשלוש נקודות על ציר הזמן הכרונולוגי: הנקודה הראשונה היא בטרם הניתוח הנקודה השנייה היא לעצם הניתוח והשלישית לאחריו.
אבקש להתחיל דווקא במחלוקת באשר לעצם הניתוח. המחלוקת לעניין זה היא באשר לביצועו של הניתוח במועד שבו הוא נערך קרי בהיות התובע בן שנה.
עורכת חוות הדעת מטעם התביעה, ד"ר ליפסקר אסתר, מומחית בכירורגיה של כף היד הפנתה לטקסט בוק הידוע לכירורגיה של היד שנערך על ידי ד"ר דיוויד גרין. בספר מובא סקר של מקרי סינ' שנערך על ידי ד"ר פלאט (שהוא ה"גורו" הגדול בעניין מומי ילדים ביד). הסקר העלה תוצאות גרועות בקשר לנתוחי ילדים מתחת לגיל 18 חודשים והוצע כי גיל זה הוא גיל המינימום במקרי סינ' פשוטה. (סינ' פשוטה כבמקרה דנן משמעותה חיבור עורי בלבד ללא הטיות או השפעה הדדית בין האצבעות). המומחית הבהירה שאם מדובר היה בסינ' מורכבת אזי היה טעם להקדים את הניתוח כיוון שעם גדילתו של התינוק עלולים להתפתח עיוותים במפרקים ובכיוון האצבעות. אולם במקרה דנן של סינ' פשוטה לא הייתה כל סיבה להקדים את הניתוח.
עוד הבהירה ד"ר ליפסקר כי להבדל של שישה חודשים יש משמעות רבה בתחום כירורגית התינוקות שכן בהיות המנותח בן 18 חודשים קל יותר למצוא כלי דם לעירוי בעת הניתוח, למנותח עמידה טובה יותר בהרדמה, איבריו גדולים יותר, כלי הדם והעצבים מפותחים יותר ולכן ברורים יותר כך שהסכנה לפגוע בהם פחותה. ד"ר ליפסקר טענה כי פרופ' קסלר ז"ל שהיה ממיסדי כירורגיית היד בישראל והיה מומחה בעל שם עולמי בטיפול במומים מולדים לימד את תלמידיו שיש לדחות, במידת האפשר את ניתוח סינ' עד הגיע הילד לגיל 4-5 שנים וזאת מכיוון שלעיתים קרובות חלק מהעומק הבין-אצבעי המושג לאחר ניתוח בגיל צעיר יותר – מצטמצם עם הגדילה ובשל כך יש צורך לבצע תיקונים כירורגיים נוספים בגיל הנערות. ד"ר ליפסקר מעידה על עצמה כי מניסיונה במשך השנים ניתחה מקרי סינ' רבים ובכל מקרי הסינ' הפשוטה והמרכזית (אצבעות מרכזיות בעלות גודל דומה להבדיל מאצבעות קיצון)- כבמקרה דנן הניתוחים בוצעו כאשר המנותחים היו בגילאי 4-5 שנים עם תוצאות מצויינות וללא סיבוכים. הדחייה בגיל הניתוח משפרת גם את סיכויי ההבראה ללא סיבוכים. עוד הבהירה ד"ר ליפסקר כי פרופ' עמירם שגיא מנהל המחלקה בסורוקה שאף נכח בעת הניתוח – ביצע את ההתמחות אצל פרופ' קסלר ז"ל ועל כן עמדה זו המבכירה דחיית הניתוח במידת האפשר – הייתה מוכרת לו.
עורך חוות הדעת מטעם הנתבעים, ד"ר מיכה רינות כתב בחוות דעתו כי קיימות בספרות הרפואית דעות שונות לגבי הגיל האופטימאלי לביצועו של הניתוח. במאמר המצוטט בחוות הדעת שנכתב ע"יKhiem D.Dao,MD, Alexander Y.Shin,MD,Annette Billings,MD,Kerby C.Oberg,MD and Virchel E.Wood,MD נכתב כי "למרות שתיקון ניתוחי יכול להתחיל בגיל 6 חודשים, כמה מנתחים מחכים עד ל-18 חודשים" עוד נכתב באותו מאמר כי הגיל האופטימאלי הוא נושא שנוי במחלוקת. ד"ר רינות אף מביא בחוות דעתו מאמרים נוספים בהם מתוארים מקרים בהם בוצעו ניתוחים בגיל 4 חודשים ובגיל 6 חודשים ועל כן הגיל שבו בוצע הניתוח בתובע – 12 חודשים הוא גיל מקובל ואין בכך רשלנות אלא בחירה מתוך קשת האפשרויות המקובלות.
הטיעונים אודות הגיל ה"נכון" לביצועו של הניתוח נשמעו בהרחבה כאשר כל צד טוען כי הספרות והמאמרים עליהם הסתמכה חוות הדעת מטעמו הם הקובעים ואף בסיכומים שבע"פ מטעם הצדדים המשיכו בטענותיהם אלו.
הפסיקה לאורך השנים מכירה בכך שפעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ראה: ע"א 144/59 ג.ד. נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בא"י פ"ד יד 859, 864; וע"א 323/89 קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות פ"ד מה(2) 142; ע"א 4384/90 שמעון ואתורי נ' בית החולים לניאדו פ"ד נא(2) 171; 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים ( 2010)).
סבורני שכאשר נערך הניתוח בגיל 12 חודשים בחר המנתח בחירה לגיטימית בין מספר אופציות מקובלות ברפואה. ומשגיל זה מתאים באסכולות מקובלות בעולם הרפואה הרי שאין לראות בבחירה באופציה זו כבחירה לא מקצועית ורשלנית, וכפי שאף הודתה מומחית התביעה, ד"ר ליפסקר (עמוד 9 שורה 17 לפרוטוקול מיום 07.07.11) כי "עצם בחירת הגיל איננה מהווה התרשלנות".

עתה יש לעבור לבחינתה של טענת התביעה הנמצאת בראשית ציר הזמן הכרונולוגי והיא הטענה באשר לעניין ההסכמה מדעת.
טוען ב"כ התובעים המלומד כי עורכת חוות הדעת מטעם התביעה, ד"ר לפיסקר העידה שלא כתוב דבר בגיליונות הרפואיים על הסברים שניתנו להורים לפני הניתוח למרות שקיים צורך לרשום את זה בגיליונות. ב"כ התובע המלומד טען עוד בסיכומיו כי בטופס ההסכמה קיימת חתימה של אב התובע בלבד ללא חתימת האם.
ב"כ הנתבעת המלומד טען כי אימו של התובע נחקרה והודתה כי בטרם הניתוח היא ישבה עם שלושה רופאים ודיברה איתם אודות הניתוח והם הסבירו לה על מהלכו של הניתוח ועל הסיכונים. בנוסף העידה האם שלאור גילו הצעיר של התובע היא התמקדה בשאלותיה לעניין ההרדמה. עוד טען ב"כ התובעים כי לאחר השיחה שהתקיימה הניתוח לא בוצע מייד אלא כחודש לאחריה כך שלהורים היה זמן מספיק לחשוב ולהתייעץ.

לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים ועיינתי במוצגים שהוגשו, הגעתי לכלל מסקנה ש"הסכמה מדעת" כמשמעותה של זו בחקיקה ובפסיקה לא התקיימה במקרה דנן.
סעיפים 13 ו-14 לחוק זכויות החולה התשנ"ו -1996 קובעים באופן מפורט את היקפו של המידע הרפואי שעל המטפל למסור למטופל (ובמקרה דנן להוריו):
בסעיפים 13 ו-14 לחוק זכויות החולה נקבע כך:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
א. לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
ב.    לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות –
1. אבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
2.   תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע:
3.   הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
4.   סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
5.   עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
ג.   המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
ד.   על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14.  אופן מתן הסכמה מדעת
א. הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.
ב.   הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
ג.   נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.
ד.   במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן".

לאחר שעיינתי עיין היטב בטופס ההסכמה הגעתי לכלל מסקנה כי גם אם חתמו עליו שני הוריו של התובע, אין בחתימתם על הטופס בכדי לקיים את כל הדרוש במסגרת "הסכמה מדעת" וכדברי הנשיאה השופטת ד' בייניש בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פ"ב נג(4) 526, 548:
"על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת".

הוריו של התובע לא קיבלו את כל "המידע הרפואי" שעל המטפל למסור למטופל.
בסעיף 4 לתצהיר עדותה של אימו של התובע, התובעת 3, היא טענה כי בישיבה שהתקיימה עובר לניתוח המליצו הרופאים להורי התובע "לנתחו מייד כדי שיחלים יותר טוב" וכשנשאלו הרופאים באשר לסיבוכים אפשריים ולסיכונים בכלל הם הסבירו שהניתוח פשוט מאוד וקצר. המצהירה אף טענה כי "לא הסבירו לנו שיש אפשרות לנתח את נאור בגיל מבוגר יותר" והוסיפה "אף רופא לא שאל אותנו לפני הניתוח אם אנו מוכנים לקחת את הסיכונים שבניתוח בגיל שנה". בחקירתה הנגדית נשאלה התובעת 3 אודות שיחת טרום הניתוח שהתנהלה בינה לבין שלושה רופאים והיא השיבה (עמוד 15 שורות 7-11) שנאמר לה שמדובר בניתוח פשוט כי מדובר במצב בו רק עור מחבר בין האצבעות ולא ורידים או נימים. התובעת 3 העידה ששאלה אודות הסיכונים שבהרדמה והוסבר לה כי מדובר בניתוח פשוט שמבוצע "בכמויות" ואין מקום לדאגה. בהמשך העידה התובעת 3 (שם שורות 15-17) כי הרופאים נשאלו האם עדיף לבצע את הניתוח כאשר התובע קטן והם השיבו כי ככל שהוא קטן זה יבריא מהר יותר.
עדותה של אמו של התובע היתה קוהרנטית, עקבית, מתאימה למסמכים שבתיק והיא אמינה בעיני. תמיכה לגרסתה הנני מוצא בתצהיר עדותו של המצהיר מטעם הנתבעת, פרופ' עמירם שגיא שמשמש כמנהל יחידת כף-יד במחלקה לכירורגיה פלסטית בבית החולים סורוקה בו התקיים הניתוח, והיה הרופא הבכיר בחדר הניתוח. כל שנכתב לעניין זה בתצהירו הוא (סעיף 5) "ההורים הביעו הסכמתם לביצוע הניתוח ואף חתמו על טופס הסכמה לביצוע הניתוח". פרופ' שגיא כתב אומנם בתצהירו (סעיף 10) כי לאחר הניתוח במהלך המעקב אחר מצבו של התובע "קיבלו ההורים עדכונים שוטפים והסברים אודות מצבו של התובע" אולם באשר להיקף ההסברים שניתנו להורי התובע עובר לניתוח לא נכתב דבר.
עורכת חוות הדעת מטעם התביעה, ד"ר ליפסקר כתבה בחוות דעתה כי להורי התובע לא ניתנו הסברים מספקים. כשנשאלה על כך בחקירתה הנגדית (עמוד 6 שורות 1-3) השיבה כי היא הגיעה למסקנה זו הן על פי דברי הורי התובע והן מהעובדה שלא נכתב דבר בעניין בגיליון החולה. היא הסבירה כי כאשר הרופאים משוחחים עם המשפחה ומזהירים באשר לסיבוכים אפשריים – הדבר מוצא ביטוי בגיליון הרפואי.


כב' הנשיא שמגר בע"א 3108/91 רייבי נועם נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז (2) 497 קבע:

"בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול"

כב' השופטת ע' ארבל הבהירה את היקפה של חובת הגילוי בע"א 7756/07 גרסטל ואח' נ' ד"ר דן ואח' (21.12.10):

" ניתן לסכם, אם כן, את עמדת בית משפט זה בעניין חובת הגילוי – חובה זו חלה גם על אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות הקיימות בפני המטופל. על הרופא לא חלה חובה ליידע את המטופל על כל סיכון ועל בדיקה אפשרית קיימת, ומובן כי אין הוא נדרש להציף את המטופל במידע שאינו רלוונטי אליו או שאינו בר מימוש. עם זאת, על הרופא להציג בפני מטופליו את כל המידע הסביר".

אני בדעה כי העמדות השונות והסותרות ברפואה באשר לגיל המומלץ לביצועו של הניתוח הן בגדר "המידע הסביר" שחובת הרופא להציג בפני המטופל, ואם המטופל קטין, אז בפני הוריו.
הן עדותה של התובעת 3 והן עדותה של ד"ר ליפסקר היו בהירות וקוהרנטיות והן אמינות בעיני וסבורני כי אין ולא יכול להיות חולק שהמחלוקת הרפואית באשר לגיל המומלץ לביצועו של הניתוח (כפי שהובאו לעיל) לא הובאו בפני הורי התובע ובשל כך לא מילאו הרופאים את חובתם באשר למסירת ה"מידע הרפואי" למטופל.
השאלה המונחת לפניי כעת היא האם מחדל זה עולה כדי רשלנות כמשמעותה של זו בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968.
לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה.
אין צורך להרחיב לעניין חובת הזהירות שבין רופא ומטופל ובענייננו מתקיימות הן חובת הזהירות המושגית והן חובת הזהירות הקונקרטית. ולאור האמור לעיל הרי שאף הופרה חובת הזהירות – וליתר דיוק, הופרה חובת הגילוי.
גם בהוכחת ההתרשלות בדמותה של הפרת חובת הגילוי כלפי המטופל, אין די , ויש להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק כדי להקים חבות נזיקית.
על הקשר הסיבתי – בין הפרת חובת הגילוי לבין מומיו של התובע – להיות מורכב משתי חוליות מקשרות: האחת, לו היה נמסר להורי התובע המידע הדרוש להם – בדבר קיומן של אסכולות שונות באשר לגיל המומלץ לביצוע הניתוח, – האם הם היו בוחרים לבצעו בגיל מאוחר יותר מזה שבו בוצע הניתוח בפועל. השנייה, ביצועו של הניתוח בגיל מאוחר יותר, היה מונע את נזקיו של התובע.
סבורני כי התשובה לשתי השאלות האלה חיובית.
בתצהיר עדות אימו של התובע, התובעת 3 נכתב במפורש "אילו הייתי יודעת מבעוד מועד על הסיכונים והסיבוכים הספציפיים הכרוכים בניתוח כזה בגיל 12 חודשים, הייתי נמנעת מלעבור אותו בגיל כזה קטן, אלא בגיל מאוחר יותר". כאמור לעיל עדותה של התובעת 3 מהימנה בעיניי ואני מקבלה כלשונה בייחוד לאור דבריה של המומחית ד"ר ליפסקר שהיא בעלת ניסיון רב שנים בניתוחים מסוג זה. ד"ר ליפסקר מבצעת את הניתוחים בהגיע המטופל לגילאי 4-5 וכפי שציינו בעדותה (עמוד 8 שורות שורות 22-29):

"חלק גדול של המשפחות לא מעוניינות לבצע בגיל מאוד צעיר בגלל הסיכון שאפשר להגיע לסיבוכים מצוקה וסקולרית, או פגיעה בעצב. הרבה כירורגים מציגים לפני המשפחה את הניתוח שהילד אמור לעבור ואת הסיכונים שנובעים מכך שכלי הדם מאוד זעיר והעצב לפעמים משותף וצריך להפריד אותו וחלק מסיבוכי הניתוח זה פגיעה באחד מהאורגנים הללו. בחלק גדול מהמשפחות מעדיף לדחות הניתוח כדי להקטין סכנות. לכן הגילאים שאנו משתדלים לנתח נעים בין שנה וחצי בסביבות 4,5. אנו משתדלים שגמר הניתוחים יהיו לפני גיל בית הספר. לכן משתדלים לנתח עד גיל 4 ."

לצורך מענה על השאלה השנייה, האם ביצועו של הניתוח בגיל מאוחר יותר אכן היה מונע את נזקיו של התובע יש להבין תחילה מה בדיוק היה הגורם שהביא לנמק באצבעו של התובע ולקטיעה.
כשנשאל פרופ' שגיא באופן ישיר בקשר לסיבה שגרמה לנמק באצבעו של התובע הוא השיב (עמוד 22 שורות 12-13) "זו שאלה קשה. אין לי תשובה טובה לתת" ובהמשך כשנשאל האם אפשר לומר שהיה לחץ על כלי דם ענה (שם שורות 14-15) "או לחץ על כלי דם או דיס פורמציה של כלי דם מולד". המומחית מטעם התביעה קבעה שכאשר ממוצע הניתוח בגיל מאוחר יותר מ- 12 חודשים אזי כלי הדם והעצבים הדיגיטליים מפותחים וברורים יותר ולכן הסכנה לפגוע בהם מופחתת. בהמשך חוות דעתה נכתב באשר לאופן הטיפול בתובע לאחר הניתוח כאשר התובע החל להראות מצוקה ווסקולרית (שהובילה מאוחר יותר לנמק ולקטיעה – מ"ק). ד"ר ליפסקר ציינה כי הצוות הרפואי נקט בשיטה הרפואית המכונה "המתן וראה" אף על פי שהיה על הצוות הרפואי לבצע אולטרא סאונד הבודקת את אפשרות קיומה של המטומה עקב הדימום ובדיקת אקודופלר הבודקת האם קיימת חסימה של עורק. המומחה מטעם ההגנה ד"ר רינות חלק על דעתה של ד"ר ליפסקר וסבר כי לא ניתן היה לבצע את הבדיקות המוצעות על ידי ד"ר ליפסקר ואף טען שביצוען אינו מציאותי במצב של שעות אחדות לאחר ניתוח בתינוק. בחקירתו הנגדית הבהיר ד"ר רינות עניין זה (עמוד 19 שורות 9-14) "דופלר לא ניתן לעשות באצבע תינוק כשכלי הדם קטנים מאוד, מתחת לקוטר שבכלל אפשר להדגים בבדיקת אקו דופלר על כן זה לא מציאותי." ד"ר ליפסקר כתבה עוד בחוות דעתה באשר לטיפול שלאחר הניתוח כי לדעתה ניתן וצריך היה לבצע הליך ניתוחי נוסף מיד לאחר הניתוח לצורך פתיחת כלי הדם. שנשאל ד"ר רינות על כך הוא השיב (עמוד 19 שורות 22-26) "אני לא מניח שניתוח נוסף לפתיחת כלי הדם ניתן לעשות בתינוק, כלי הדם קטנים מאוד והסיכון גדול מאוד ועוד לאחר יממה".
לאור המובא לעיל סבורני כי הוכח באופן הנדרש במשפט האזרחי על פי מאזן ההסתברויות כי אילו היה מתבצע הניתוח בגיל מאוחר יותר הנזק היה נמנע. ראשית, כלי הדם והעצבים היו גדולים יותר וכעדותה של ד"ר ליפסקר (עמוד 6 שורות 25-28) כאשר היא מבצעת ניתוחים מסוג זה בגילאים גדולים מגילו של התובע דנן "אני יכולה לראות בזמן הניתוח במשקפי הגדלה את כלי הדם מה שקשה מאוד בגיל צעיר". שנית, אם הניתוח היה מתקיים בגיל מאוחר יותר גם הטיפול לאחר הניתוח ועם הופעת הכיחלון באצבעות היה אחר, שכן גם מכשירי הבדיקה היו מתאימים יותר וגם היה ניתן לקיים ניתוח נוסף להוציא את התפרים ולשטוף את ההמטומה מבלי לחשוש לעצם קיום ניתוח נוסף ותכוף לניתוח שבוצע ולהרדמה נוספת בשל היותו של המנותח תינוק בן שנה.
ב"כ התובעים המלומד טען בסיכומיו, באשר לנקודת השלישית על ציר הזמן הכרונולוגי, כי הרופאים שבדקו את התובע בכל תקופת הזמן שלאחר הניתוח לא התייחסו ברצינות למצוקה הווסקולרית של שתי האצבעות שנותחו וזאת למרות התיאור והדיווח החמור בעניין זה. ב"כ התובעים טוען כי רק לאחר שהילד בכה וצרח כמעט יום שלם ורק לאחר שנראו אצבעות כחולות הגיע רופא להסיר חלק מהתפרים – מה שהביא לחידוש בזרימת הדם. מדברי המומחית ד"ר ליפסקר עולה כי מצבן של האצבעות לאחר הניתוח 'זעק' לעזרה נוכח ההכחלות והמצוקה החוזרת וכי היה זמן ומקום לפעול ולהציל את האצבעות. ביום 22.12.04, דהיינו יממה לאחר הניתוח, הוזמן ד"ר עמרני, פלסטיקאי אך לא הופיע. לבסוף, הגיעה רופאת ילדים שלא הייתה אמורה להבין בנושא זה. עוד טען ב"כ התובעים כי בתיעוד הרפואי מצויין שהתחבושת הייתה צמודה מידי למרות שהייתה הוראה להשאיר את האצבעות בחוץ ולבדוק אותן מדי שעה מחשש להכחלה.
ב"כ התובעים טען כי משחזרה המצוקה באצבעות היה על הרופאים לנקוט בצעד יסודי בכדי לברר ולבדוק – וצעד זה לא נעשה לבד מהרטבה של המקום המנותח בכדי להפחית בצקת ונקיטת מדיניות המכונה "המתן וראה". עוד נטען כי הן לפני הניתוח והן לאחריו לא בוצעה אף בדיקת הדמיה לצורך בירור האנטומיה של אספקת הדם בידו של התובע, לא בוצעה בדיקת אולטרא סאונד המאפשרת לבדוק אפשרות של המטומה ולא בוצעה בדיקת אקו דופלר לבירור חסימת עורק. עוד טען ב"כ התובעים כי ד"ר ליפסקר חוזרת ומדגישה גם בעדותה שלאור הכיחלון והדימום באצבע ולנוכח מחלה ויראלית שהתבררה אצל התובע שמקטינה את יכולת הגוף לטפל בבעיה – נכון היה לבצע התערבות שניה כדי להציל את האצבע. לדבריה, היה צורך להוציא את התפרים ולשטוף את ההמוטומה. המומחית הסבירה כי זו פרוצדורה מקובלת אצל מומחים בכירורגיית כף היד לטיפול באצבעות כחולות וכי הבחירה במדיניות של "המתן וראה" לא הייתה במקומה בייחוד נוכח העובדה שעסקינן במחלקה שההתמחות שלה היא בביצוע ניתוחים מיקרו ווסקולרים.
פרופ' שגיא, שהוא מנהל ותיק של המחלקה שמבצעת הכי הרבה ניתוחים בארץ בתחום זה, העיד, שקודם למקרה דנן מעולם לא קרה סיבוך שכזה ומדובר בדבר נדיר ביותר. בעדותו הוסיף פרופ' שגיא כי עבר על החומר הרפואי שוב ושוב ולא מצא הסבר לכך. ב"כ הנתבעת טוען כי מדובר בסיבוך נדיר ולא בהתרשלות. יתרה מזה, בדיקות ההדמיה שהציעה ד"ר ליפסקר לא היו מועילות כך שבמצב שנוצר לא נותר אלא לעקוב. באשר לטענת ד"ר ליפסקר כי היה נכון לבצע התערבות ניתוחית טען ב"כ הנתבעת כי המומחה מטעם הנתבעת הסביר שמדובר בסכנה גדולה יותר ולא עושים זאת מכיוון שהסיכון גדול מהסיכוי.
סבורני כי, גם בנקודת זמן זו, הבתר-ניתוחית, התרשלו הנתבעת ונציגיה.
מבדיקה מדוקדקת של המסמכים הרפואיים ובכלל זה הדוחות הסיעודיים שנכתבו על ידי אחיות המחלקה ודוחות הרופאים עולה, כי האחיות תיעדו באופן שוטף את מצבן של האצבעות ואף דאגו לזמן רופאים פלסטיקאים לבחינת האצבעות אולם אני מקבל את חוות דעתה ואת עדותה של ד"ר ליפסקר באשר לפעולות שלא ננקטו ושהיו צריכות להינקט להצלת אצבעו של התובע. ראשית, לעניין בדיקות ההדמיה כאמור לעיל ד"ר ליפסקר טוענת שהיה מקום לבצע בדיקות אלה הן בטרם הניתוח לצורך קבלת תמונה בהירה של אנטומיית כלי הדם והן לאחר הניתוח לצורך הגעה למסקנה ברורה יותר באשר לגורם לכיחלון. ב"כ הנתבעת המלומד טוען כי כשנשאלה ד"ר ליפסקר בחקירתה הנגדית האם היא עצמה ביצעה אי פעם אולטרסאונד בתינוק לבירור המוטומה ענתה המומחית "לא עשיתי כי לא הייתי צריכה" אולם ב"כ הנתבעת לא ציטט את תשובתה של ד"ר ליפסקר במלואה שכן בהמשך דבריה היא הסבירה שבהחלט ניתן לבצע בדיקה שכזו בתינוק שכן עסקינן בבדיקה פשוטה ביותר ולדבריה "בתוך חצי דקה אפשר לקבל תשובה" (עמוד 9 שורות 27-30). בהמשך העידה כי היא בהחלט עושה שימוש באקו דופלר כדי לוודא אם כלי הדם חסום והוסיפה כי מידע שכזה יכול היה לשפר את החלטות הרופאים בזמן אמת.
ד"ר רינות טען שניתוח חוזר לא היה פותר את הבעיה וברוב המקומות בארץ ובעולם זה לא נעשה. כאמור לעיל חוות דעתה של ד"ר ליפסקר עדיפה בעיני ובייחוד לאור העובדה שהמצוקה הווסקולרית נמשכה ימים ארוכים כך שעל אף הסיכון עליו מצביע ד"ר רינות ביממה שלאחר הניתוח ניתן היה לבצע את הניתוח החוזר מספר ימים לאחר מכן.
מכל מקום אין חולק שבבדיקות ההדמיה לא טמונה כל סכנה ובכל זאת אלו לא בוצעו וסבורני כי במידה והיו מתבצעות הבדיקות, בפני הרופאים ובפני מנהל המחלקה היו מתגלים נתונים נוספים, חשובים והכרחיים להימנעות מהמצב שלצער כולם התרחש.
אשר על כן ולאור האמור לעיל אני קובע כי מבחירת רופאי המחלקה להמתין ולא לבצע בדיקות הדמיה או ניתוח חוזר יש משום מחדל רשלני.
ב"כ התובעים טען כי מהבדיקה ההיסטופתולוגית עולה שכלי הדם עצמו היה תקין ולא היה חסום ולכן כדברי ד"ר ליפסקר יש ללמוד שהופעל לחץ על כלי הדם על ידי התפרים מה שהביא מאוחר יותר להיווצרות הנמק – ב"כ התובעים טוען כי על פי המומחית ד"ר ליפסקר דווקא משום שכלי הדם עצמו לא היה חסום אלא הופעל עליו לחץ – ניתן היה להציל את האצבע. אני מקבל את עמדת ד"ר ליפסקר וקובע כי התקיים הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין ההתרשלות לבין קרות הנזק.

חיוב רופאים בעוולת רשלנות לפי המשפט העברי

עקרונות ההלכה ועמדת המשפט העברי, הינם מקור השראה לעיצוב פניו של המשפט הישראלי, מכוח חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית (מ' דרורי, השימוש לרעה בזכות במשפט העברי (כופין על מידת סדום) מכון משפטי ארץ, תש"ע – 2010)
ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו. הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל (א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 290).
ההלכה היא היצירה היהודית האותנטית והמקורית ביותר. מדובר בעשייה שנכתבה על ידי יהודים, על מנת שתיקרא ותיושם על ידי יהודים, בשפה ולשון יהודיים. תורת ישראל היא תורת חיים. ערכי תום לב, ערכי הצדק, היושר וההגינות, הם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה וניתן לשאוב מהמשפט העברי הדרכה כיצד לנהוג על פיהם.
הנושא של הטלת אחריות בנזיקין על הרופא שגרם נזק לחולה במהלך הריפוי נידון רבות בספרות ההלכה.הגמרא קבעה את הכלל היסודי ולפיו "אדם מועד לעולם" ( בבלי, סנהדרין עב,א). משמעותה של קביעה זו, שעל האדם מוטלת אחריות מוחלטת לכל נזק שנגרם בשל פעולותיו, אך דינים מיוחדים נקבעו בקשר לעוסקים ברפואה.
לדעת הרמב"ן, (תורת האדם עניין הסכנה) התורה מעוניינת לעודד אנשים לעסוק ברפואה, ולהסיר מלב הרופא את החשש שיטעה ויימצא אשם בגרימת נזק רפואי או אף הריגת אדם.
הדבר מקבל משנה תוקף כשלוקחים בחשבון שיש להתחשב בכך שהרופאים אם הזיקו, עשו זאת אגב ביצוע תפקיד שהוא בגדר מצווה, ולכן התפתחו הלכות מיוחדות, המעניקות חסינות מסוימת מפני אחריות בנזיקין. הלכות אלו נועדו לעודד אנשים לעסוק במקצוע הרפואה, באמצעות הקלת עול האחריות המוטל עליהם (שו"ת תשב"ץ חלק ג).
בתוספתא מסכת בבא קמא, פרק ו, הלכה יז נאמר:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים".
לכאורה, ממקור זה עולה שרופא מומחה שבית דין הרשוהו לעסוק ברפואה, פטור מאחריות בנזיקין (בדיני אדם), תהיינה נסיבות התרחשותו של הנזק אשר תהיינה.
אך בתוספתא מסכת גיטין, פרק ג, הלכה ח נאמר:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם".
כאן קיימת הבחנה בין נזק שנגרם בשוגג לנזק שנגרם במזיד וגם הנמקה להענקת החסינות מפני אחריות בנזיקין – "מפני תיקון העולם", שלפי התשב"ץ (חלק ג, סימן פב) מתייחס למה שהיינו קוראים היום "רפואה הגנתית" – "לאמנועי מלרפאת".
מקור תנאי שלישי נמצא בתוספתא מסכת בבא קמא פרק ט, הלכה יא:
"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור. חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב".
לדעת רבי שמעון בן צמח דוראן (חזון יחזקאל על תוספתא גיטין ג יג) המושג 'מזיד' מקביל למושג 'יותר מן הראוי'. בהתאם להנחה זו הוא סובר, שההלכות שבתוספתא הפוטרות את הרופא מאחריות בנזיקין עוסקת בנזק שנגרם בשל טיפול סביר, בעוד שההלכות המטילות עליו אחריות, עוסקות בטיפול שאינו סביר.
מנגד, הרב מאיר שמחה הכהן מדוינסק (אור שמח רוצח ה, ו) סבר, שלא ניתן ליישב בין ההלכות האמורות, ולפיכך הוא מסיק שהמקורות משקפים מחלוקת עקרונית בשאלה, האם מן הראוי לפטור אדם מאחריות בנזיקין כאשר הנזק נגרם אגב עשיית מצווה (כריפוי אדם).
לפי ההלכה, כפי שהתגבשה במשך הדורות, הגורם המרכזי שיש בו כדי להשפיע על הטלת האחריות על הרופא הוא טיב הטיפול שהעניק. לעניין זה קבעו מורי ההלכה, שטעות מקצועית שנעשתה בתום לב, אינה מצדיקה הטלת אחריות לנזק שנגרם כתוצאה ממנה. מנגד, טעות שנגרמה בשל רשלנות פושעת או פעולה לא נכונה שנעשתה בשל חוסר תשומת לב, יכולה להוות עילה להטלת אחריות על הרופא, גם בדיני אדם (פרישה יורה דעה, סימן שלו, אות ז; ערוך השולחן יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב). כך למשל, רופא נושא באחריות לנזק שנגרם בשל כך שלא עיין מספיק בספרות מקצועית או שלא התייעץ עם רופאים בכירים ממנו (טוב עין (חיד"א) סימן ט אות ח; עשה לך רב חלק ג, סימן ל).
יש שקבעו שאף התעלמות מדעות אחרות של מומחים מהוה רשלנות פושעת, המצדיקה הטלת אחריות על הרופא, במקרה שהתעקשות הרופא על טיפול המתאים לעמדתו המקצועית גרמה נזק לחולה (שו"ת בית אהרן (אשכנזי) חלק א, יורה דעה, סימן ב, אות ג; שו"ת מעשה אברהם חלק א, יורה דעה, סימן נה). כמו כן טיפול שגוי כתוצאה מחוסר תשומת לב ראויה, מצדיק הטלת אחריות בנזיקין על הרופא, אם בשל הטיפול נגרם לחולה נזק.
לעניין זה, הדגישו פוסקי זמננו, אין להבחין בין נזק שנגרם בשל פעולה שגויה לנזק שנגרם בשל מחדל. לפיכך, גם רופא שנמנע מלהעניק את הטיפול הראוי בשעה שהיה עליו להעניקו, עלול לחוב בנזיקין אם בשל כך נגרם לחולה נזק (שו"ת ציץ אליעזר חלק ה, קונטרס רמת רחל, סימן כ"ג; שו"ת מנחת יצחק חלק ג, סימן קד; שו"ת הרמ"ץ (ויטמאיר) סימן י"ט; שו"ת שבט הלוי חלק ד, סימן קנא; שו"ת וישב משה חלק ב, סימן ח).
(תודתי למרכז ישמ"ע – המרכז לישומי משפט עברי במכללה האקדמית בנתניה בגין ההפניות למקורות המשפט העברי).
מסקנתי היא שהן על פי החוק והפסיקה והן על פי תורת ישראל הנתבעת חבה חובת פיצוי התובעים בגין מעשיהם ומחדליהם של רופאיה, כפי שפורטו לעיל.

הנכות הרפואית
מומחית התביעה בתחום האורטופדי כתבה בחוות דעתה באשר לאצבע 4 כי היות והגדם עדיין דבוק כולו לאצבע 3 הרי שדינה של אצבע 4 כקטיעה מלאה ועל כן נכותו של התובע בגין אצבע 4 היא 8% ובמידה ויתברר כי התובע איטר יד ימינו יהיה צורך להגדיל הנכות ל-10%.
באשר לאצבע 3 נכתב בחוות הדעת כי הגליל הסופי מצוי בקישיון בלתי נוח שכן הוא נמצא בכפיפה מוגזמת ובסיבוב אך מכיוון שאיננו מונע תפיסה או מפריע בצורה מהותית לאצבעות הסמוכות הרי שדינו כדין קישיון נוח של האצבע ועל כן שיעור הנכות באצבע 3 הוא 5%. עוד נכתב כי המרווח שנוצר בין אצבע 2 לבין אצבע 3 גורם להפרעה נוספת בגין נפילת חפצים קטנים במרווח.
עוד נכתב כי בגין הצלקות במפשעה ובאזור השתלת העור בין האצבעות ובגין העיוות באצבע 3 שמהווה פגם אסטטי בולט יש לקובע נכות בשיעור 10%. המומחית הבהירה בחוות דעתה כי על פי סעיף 45 סיפא יש לצרף את הפגימות באצבעות ללא שיקלול ואת הנכות בגין הפגם האסטטי יש לשקלל. סה"כ נכותו הרפואית הצמיתה והמשוקללת של התובע הועמדה בשיעור 21.7%.
ד"ר ליפסקר טענה עוד כי בעתיד יזדקק התובע לניתוחים נוספים בידו – הפרדה נוספת של הגדם ושיפור הדפורמציה באצבע 3.
בחקירתה הנגדית הבהירה ד"ר ליפסקר (עמוד 12 שורה 1 ) שהקטיעה באצבע 4 היא בגובה המפרק של הגליל הבסיסי. במהלך חקירתה ובהיות התובע נוכח באולם בדקה המומחית את הגדם באצבעו של התובע וקבעה כי הפציעה היא בגובה המפרק של הגליל הבסיסי והוסיפה כי הגליל הבסיסי אינו מושלם. בחקירתה של ד"ר ליפסקר היא הודתה שבשל טעות סופר בחוות דעתה נכללה הצלקת במפשעה ואמרה שמדובר בצלקת זניחה ולא נראית לעין (עמוד 11 שורות 19-20). בחקירתה החוזרת הוסיפה, כי הגדם של אצבע 4 לא התפתח כראוי והוא קטן בהרבה מהגליל המקורב של שתי האצבעות הסמוכות. המומחית הסבירה כי לדעתה הדבר נגרם בשל אספקת דם לגדם ועל כן גם אם תתבצע הפרדה מוצלחת בין הגדם לאצבע 3 הרי שהיכולת לשיקום אסתטי של השריד קטנה יותר. בסיום חקירתה החוזרת נשאלה המומחית (עמוד 13 שורות 19-20) מה הנכות כיום? (לאור הבדיקה הנוספת שערכה ולאור ההודאה בטעות הסופר – מ"ק) והשיבה כי לא הייתה משנה בהרבה אך וודאי לא הייתה מקטינה את הנכות.
מומחה ההגנה בתחום האורטופדי כתב בחוות דעתו באשר לאצבע 4 כי היא במצב לאחר קטיעה בבסיס הגליל האמצעי וכי הגדם תקין ועל כן יש לקבוע נכות באצבע זו בשיעור 5%. באשר לאצבע 3 כתב המומחה כי האצבע באורך תקין עם נוקשות של המפרק הבין גלילי המרוחק וכי מבנה האצבע מאפשר אחיזה יעילה אל מול האגודל ועל כן מדובר בקישיון נוח של האצבע ושיעור הנכות באצבע זו הוא 5% אלא שהמומחה מטעם ההגנה טוען כי רק הנכות שבאצבע 4 הקטועה, יש ליחסה לטענות הרשלנות הרפואית, בעוד שהנכות הנוגעת לאצבע 3 והנכות באשר לצלקות נובעות מהמום המולד עצמו והיו נותרות אצל התובע בכל דרך טיפול ועל כן אינן רלוונטיות. באשר לניתוחים בעתיד טוען ד"ר רינות כי הניתוחים העתידיים אינם רלוונטיים לתביעת הרשלנות שכן הם חלק מהטיפול במום המולד והתובע היה נזקק להם בכל מקרה.
ב"כ התובעים טען בסיכומיו כי יש לקבל את הנכות הרפואית כפי שקבעה ד"ר ליפסקר בשיעור של 21.7% בגין קטיעת האצבע הרביעית בגין חוסר יכולתה של האצבע השלישית לתפקד כראוי מכיוון שגדם אצבע 4 דבוק אליה ובגין המרווח שנוצר בין אצבעות 2 ו-3 הגורם להפרעה נוספת ובנוסף הפגם האסטטי הבולט בגין העיוות באצבע 3.
ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי באצבע 4 מדובר על קטיעה חלקית ועל כן לפי תקנות המוסד לביטוח לאומי יש לקובע 5% נכות. באשר לאצבע 3 טען ב"כ הנתבעת כי אצבע זו איננה קשורה לטענת הרשלנות מכיוון שמדובר במום מולד ואין להוסיף נכות באשר לאצבע זו. באשר לצלקות טען ב"כ הנתבעת כי ד"ר ליפסקר אישרה בחקירתה שבכל מקרה ניתוח הסינ' גורם לצלקות וכי יש צורך לבצע ניתוחים נוספים ללא קשר לניתוח זה. בנוסף לכך כל ניתוח מותיר צלקות ובוודאי ששורה של ניתוחים במומו המולד של התובע יותירו צלקות ועל כן אין להוסיף נכות בגין הצלקות.
לעניין נכות אצבע 4 בה בוצעה הקטיעה סבורני כי למעשה המומחים בתחום האורטופדיה אינם חלוקים על המצב הרפואי – אצבעו של התובע נקטעה במפרק הראשון קרי בין סיומו של הגליל המקורב לבין בסיסו של הגליל האמצעי. התקנה הרלוונטית למצב זה ב‏תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956‏ היא תקנה 43(4) ג' שם מדובר על קטיעה חלקית כאשר נקטעו 2 גלילים או גליל וחצי. סבורני כי גם מומחית התביעה אינה סוברת, לאחר בדיקתה מחדש את התובע בעת החקירה, כי באצבעו של התובע נקטעו לפחות 2.5 גלילים בכדי לשייך את הנכות לסעיף 43(4)ב'. בתקנה קיימת הבחנה בין אצבע שנקטעה ביד ימין לבין אצבע של יד שמאל.
מומחה ההגנה קובע כי מדובר בקטיעה ביד שמאל שהיא ידו הלא דומיננטית של התובע. אני מקבל את דעתו של מומחה ההגנה בעניין זה ועל כן אני קובע כי שיעור הנכות הרפואית הצמיתה שבאצבע 4 בידו השמאלית שאיננה דומיננטית על פי תקנה 43(4)ג' היא 5%. באשר לאצבע 3 אין מחלוקת בין המומחים כי מדובר במצב המתאים לתקנה 44(4) בדבר קישיון נוח של האצבע ששיעור הנכות הוא 5% אלא שמומחה ההגנה וב"כ הנתבעת טוענים שאין לייחס נכות זאת לנסיבות הרשלנות הרפואית אלא למומו המולד של התובע.
עלי לדחות טענה זו. לדידי, יש לייחס את הנכות שבאצבע 3 לרשלנות הרפואית שכן מדובר היה בניתוח סינ' פשוטה ומרכזית עם חיבור עורי בלבד כך שעל פי מומחית התביעה (עמוד 11 שורה 5) ניתוח מוצלח היה מביא לתוצאה של שתי אצבעות רגילות בצורה ובתפקוד.
מומחה ההגנה ד"ר רינות (עמוד 21 שורות 21-23) אף ציין, כי יש אצבעות שמבריאות לחלוטין. בנסיבות המקרה דנן ומשאין חולק שמקרה הסינ' בידו של התובע היה מקרה של סינ' פשוטה ללא דיספורמציות – ומשלא הוכח האחרת הרי שיש להניח שניתוח מוצלח לא היה מותיר נכות באצבעו השלישית של התובע ועל כן הנכות נגרמה עקב הרשלנות.
אשר על כן אני קובע כי גם הנכות באצבע 3 בשיעור 5% תחושב כנכותו הרפואית הצמיתה של התובע בגין מקרה הרשלנות.
באשר לצלקות, מומחה ההגנה טוען כאמור כי הצלקות נובעות מהמום המולד ואין לשייכן למקרה הרשלנות. מומחית התביעה מסכימה (עמוד 11 שורות 26-27) כי גם בניתוח סינ' מוצלח נותרות צלקות אולם לדבריה "בטיפול מבוקר ונכון – הן תהיינה עדינות ביותר" באשר לניתוחים הנוספים טענה מומחית התביעה כי ניתוחים עתידיים נוספים יוסיפו צלקות במפשעה ובעור שלא מופרד. מומחית התביעה טוענת כי הנכות בגובה 10% היא בגין התייחסות אסטטית למכלול הדברים הקיימים והם : העדר חלק מהאצבע, חוסר הפתרון שהושג בניתוח לעניין הסינ' מכיוון שהיום עדיין קיימת בתובע סינ' בין האצבעות והן בשל העיוות שבאצבע 3 וצלקות מודגשות מעבר למה שהיה צפוי לו במידה והניתוח היה עובר בצורה חלקה. כשנשאלה המומחית האם 10% שקבעה הם בגין צלקות השיבה שמדובר במום אסטטי ולדבריה (עמוד 11 שורה 23) "אנו עושים התאמות. מקובל לעשות התאמות לתקנות של הביטוח הלאומי".
לאחר שעברתי בעיון רב על חוות הדעת ועל חקירות המומחים ולאור התרשמותי ממצב ידו של התובע, סבורני כי אין לקבל את עמדת מומחה ההגנה לפיה המצב הנתון היה מתקבל בכל מקרה. לדידי, לתובע בהחלט נותר מום אסטטי בידו הן בשל הצלקות המוגברות, הן בשל עצם הקטיעה והן בשל העיוות שבאצבע 3. אולם משברור שצלקות כלשהן-גם אם מופחתות, היו נותרות בידו של התובע אני קובע כי נכותו של התובע בגין הפגם האסטטי תעמוד בשיעור 8%.
בתחום הפסיכיאטרי הוגשה חוות דעת מטעם התביעה ערוכה בידי ד"ר א. טרטקובסקי בה נכתב כי נכותו הצמיתה של התובע לאור התוצאות הבלתי הפיכות של הניתוח תעמוד בשיעור 30% בהתאם לתקנה 34ד לתקנות המל"ל. בחוות הדעת מטעם ההגנה הערוכה בידי ד"ר אדית מטרני נכתב כי נכותו הנפשית הצמיתה של התובע אינה עולה על 10% על פי תקנה 34ב לתקנות המל"ל.
על פי בקשה שהוגשה בהסכמה ובשל הפער שבין חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים הוריתי על מינויה של ד"ר אסתי גלילי-ויסטוב כמומחית מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה.
ד"ר גלילי-ויסטוב קיבלה את עמדת ההגנה וקבעה בחוות דעתה כי נכותו הנפשית של התובע מתאימה לסעיף 34ב' לתקנות המל"ל – נכות בגובה 10%. עוד נכתב כי תפקודו במסגרת המשפחה תקין (להוציא הפרעות שינה) תפקודו הלימודי תקין אולם יש קשיים חברתיים מסויימים (חושש בהפסקות וממעט לשחק עם בני גילו) וכי הקושי לא מתאים לאבחנה של הפרעה בתר חבלתית אלא לתגובה נפשית (קשיי הסתגלות) לנכות הגופנית.
אני מקבל את חוות דעתה של ד"ר גלילי-ויסטוב וקובע כי נכותו הנפשית של התובע שנגרמה בעקבות הרשלנות תעמוד בשיעור 10% לצמיתות.
את הנכויות שבאצבעות 3 ו-4 אין לשקלל כאמור בתקנה 45 ובשקלול עם הנכות שקבעתי לעניין הפגם האסטטי ועם הנכות הנפשית עולה נכותו הרפואית הצמיתה והמשוקללת של התובע כדי 25.5%.


הנכות התפקודית
ב"כ התובעים טוען, בהסתמך על חוות דעתה של ד"ר ליפסקר שהמגבלה התפקודית כתוצאה מהפגיעה בכף היד גבוהה מהמגבלה הרפואית מפני שתוצאת הניתוח מגבילה את עתידו המקצועי של התובע ומצמצמת את אפשרויות הבחירה שלו ועל כן על בית המשפט לקבוע שהנכות התפקודית גבוהה מהנכות הרפואית ויש להשתמש בכללים של תקנה 15 לחוק המל"ל. בתחשיב הנזק המעודכן שהגיש ב"כ התובעים בעת הסיכומים הנכות התפקודית ששימשה בסיס לחישוב היא 40%.
ב"כ הנתבעים טען בסיכומיו כי יש לקבל את קביעות מומחה ההגנה בתחום האורטופדיה בעניין המשמעות התפקודית של הנכות ולפיה "לאור העובדה שהפגימה באצבעות קיימת כבר בסמוך לאחר הלידה הרי שדפוסי ההתפתחות המוחית והמוטורית ודרכי הפעלת היד מתפתחים בהתאם לכלים העומדים לרשות הילד, דבר המביא לידי התאמה אופטימלית למגבלה הקיימת" משכך, נכותו התפקודית של התובע נמוכה באופן משמעותי מנכותו הרפואית נוכח גילו הצעיר והסתגלות הגוף למום.
סבורני כי בנסיבות המקרה דנן בהיותו של התובע ילד שכל עתידו לפניו יש להעמיד את נכותו התפקודית בשיעור הנכות הרפואית (וראה לעניין זה ע"א 608/61 שפירא נ' שחברי פ"ד טז 1073 ; 42561/91 מרגלית נ' מרגלית פ"ד מא(3) 792 ; 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי ת"א (פ"ד נב(3) 514) אולם יחד עם זאת אני דבק בעמדתי (ת"א (שלום ת"א-יפו) 26784-03-10 טטלמן נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ; ת"א (שלום ת"א-יפו) ראבי עלא נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ ) לפיה בדרך כלל אין לצרף את הנכות בגין הפגם האסטטי לנכות התפקודית ומקום הפיצוי הראוי לעניין זה הוא בראש הנזק הלא ממוני.
אשר על כן אני מעמיד את נכותו התפקודית של התובע בשיעור 19%.

הפסדי השתכרות לעתיד
ב"כ התובעים טוען כי על פי חישוב אקטוארי בהיוון כפול מגיל 18 ועד הגיע התובע לגיל 67 ייערך החישוב לפי הנכות התפקודית והשכר הממוצע במשק העומד בשיעור מעוגל של 8,900 ₪ על פי חישובו זו יש לפצות את התובע בסך של 723,396 ₪. בתחשיבי הנזק שהוגשו מטעם הנתבעת הוצע להעמיד את החישוב באופן גלובאלי בסך של 70,000 ₪ הכולל גם את הפסדי הפנסיה. סבורני כי בחישוב הפסדי ההשתכרות לעתיד בעניינם של ילדים נכון לקבל את השכר הממוצע במשק כנתון אובייקטיבי (וראה לעניין זה מאמרי בעניין "יסוד אי הוודאות בפסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות בעתיד" שפורסם ב"נבו") לבצע חישוב אקטוארי אולם בתאם לנכות התפקודית שקבעתי לעיל ועל כן אני קובע כי התובע זכאי לפיצוי בגין הפסדי ההשתכרות לעתיד בסך 382,489 ₪.

הפסדי פנסיה וזכויות סוציאליות
ב"כ התובעים טוען כי על פי חישוב אקטוארי יש לפצות את התובע בראש נזק זה בסך של 63,205 ₪ ב"כ הנתבעת טען לעניין זה יחד עם טענותיו לגבי הפסדי ההשתכרות לעתיד כי הפסיקה ביחס לצעירים היא שהם יכולים לנתב עצמם בעתיד לעיסוק שבו לא תהא לנכות השפעה כלשהי. סבורני כי לאור גילו הצעיר של התובע ולאור החוק פנסיה חובה, כי יש מקום לפיצוי התובע בסך גלובאלי של 30,000 ₪.

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעבר
על פי תחשיב הנזק המעודכן שהגיש ב"כ התובעים נטען כי יש לפצות את התובעים בסך של 50,000 ₪ לעבר בגין הוצאותיהם עבור טיפולים, נסיעות רכישת תרופות ותשלום עבור חוות דעת הרופאים לצורך הגשת התביעה. ב"כ הנתבעת טוען כי הניתוח היה ממילא צריך להיות מבוצע ולא הוצאו הוצאות בגינו ועל כן אין מקום לפיצוי.
משעסקינן בנזק מיוחד שיש להוכיח שנגרם בפועל (ראו ע"א 524/74 אסבסטוס נ' פזגז פ"ד ל(3) 281,285; ע"א 355/80 אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע פ"ד לה(2) 800,809( ומשהוצאות התובעים מכוסות בהיותם חברים בקופת חולים סבורני כי אין מקום לפיצוי בראש נזק זה. לא צורפו קבלות או ראיות אחרות המצביעות על הוצאות שהוצאו בפועל ולעניין התשלום למומחים רפואיים סבורני כי המקום המתאים להשבתם של אלו הוא בפסיקת הוצאות המשפט שבסיומו של פס"ד.

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעתיד
בתחשיב הנזק המעודכן מטעם התביעה נכתב כי בגין הניתוחים הצפויים בעתיד, שיקום, טיפולים רפואיים הכוללים פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק, ציוד רפואי ועזרים רפואיים והוצאות עתידיות בגין נסיעות מיוחדות יש לפצות את התובעים בסך של 80,000 ₪. בחוות דעתה של מומחית בית המשפט בתחום הפסיכיאטרי נכתב כי יש הכרח במתן טיפול נפשי לילד והדרכה להוריו וציינה כי טיפול ציבורי כרוך בתור המתנה ממושך כאשר עלות פגישה במסגרת פרטית אצל פסיכולוג קליני היא בסביבות 400 ₪ בתדירות של אחת לשבוע. בסיומו של תחשיב הנזק המעודכן מטעם התביעה נכתב כי יש להוסיף עלות הטיפול הפסיכולוגי לתובע ולהוריו בהתאם למענה לשאלת ההבהרה שהופנתה אל המומחית באשר לאורך הטיפול הרצוי. ביום 16.11.11 הוגשה הודעה מטעם התובעים בה נכתב כי המומחית השיבה כי התדירות צריכה להיות אחת לשבוע ואורך הטיפול הינו שנה ולאחר מכן מספר מפגשי "תחזוקה" לאור זאת טען ב"כ התובעים כי יש לבצע חישוב בעלות של 400 ₪ למפגש כפול 100 מפגשים שהם כ-60 מפגשים לתובע 1 ו-40 מפגשים לתובעים 2-3 סה"כ 40,000 ₪ נוספים. בסיכומיו של ב"כ הנתבעת נטען כי ניתוחי הסינ' בעתיד לא קשורים אל הסיבוך שנוצר בניתוח וממילא היו צריכים לבצעם לאור המום המולד שבידו של התובע ועוד טען כי בכל מקרה מדובר בטיפולים שכלולים כולם בסל הבריאות.
סבורני כי באשר לניתוחים העתידיים והוצאות רפואיות כגון פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק אין מקום לפיצוי משום שעל טיפולים אלה להינתן לתובע במסגרת קופ"ח ללא עלות. באשר לטיפולים הנפשיים אני מקבל את דברי המומחית ד"ר גלילי-ויסטוב ואת החישוב המוצע על ידי התביעה כמו כן סבורני כי יש מקום לפצות את התובעים באופן גלובאלי גם אודות הנסיעות העתידיות להם יידרשו הן לעניין הטיפולים הרפואיים והן לעניין הטיפולים הנפשיים ואני קובע כי הנתבעת תפצה את התובעים בסך של 40,000 ₪ בגין עלותם של הטיפולים הנפשיים ובסך של 6,000 ₪ בגין הוצאות הנסיעה.

עזרת הזולת
בתחשיב הנזק מטעם התביעה נטען כי יש לפצות את התובעים בגין תקופת העבר בסך של 50,000 ₪ שכן הורי התובע שהו לצידו בתקופת האישפוז 24 שעות ביממה וכי עד היום הם צריכים לסייע לו מעבר לעזרה טבעית לילד בשל נכותו. באשר לתקופת העתיד נטען כי יש מקום לפיצוי בשיעור 80,000 ₪ שכן התובע מוגבל פיזית ונפשית ואין ספק כי לאור מצב היד הוא יזדקק לעזרה למשך כל חייו. ב"כ הנתבעת טען כי טענות התביעה בראש נזק זה נטענו בסתמיות ואינן עולות בקנה אחד עם הנכות האורטופדית הנמוכה שנקבעה לתובע כאשר ברור שנכות שכזו אינה מצדיקה עזרת צד ג' המוענקת בנכויות גבוהות ומשמעותיות הרבה יותר. באשר לתקופת העבר סבורני כי לאחר הניתוח ובשל המצוקה הווסקולרית שבאצבעות התובע אכן התובעים 2-3 היו 'מרותקים' למיטת בנם לתקופה ארוכה יותר מאשר אילו הניתוח היה מסתיים כמצופה ויש מקום לפיצוי בגין עזרה זו. שהותם של הורי התובע ליד מיטת חוליו של בנם הפעוט מתועדת אף במסמכים הרפואיים של בית החולים, אולם משלא הובאו בפניי נתונים באשר לגובה ההפסדים בפועל אני קובע פיצוי באופן גלובאלי וסביר לכל תקופת העבר הכוללת גם את העזרה המוגברת שניתנה לתובע על ידי הוריו בסך של 30,000 ₪ .
באשר לתקופת העתיד לא מצאתי כי נכותו של התובע מחייבת מתן סיוע בעתיד אולם אני סבור כי לתובע צפויים ניתוחים עתידיים שלא היו מחוייבי המציאות אילו היה הניתוח מסתיים כמתוכנן ועל כן יש מקום לפצות את הוריו בגין העזרה העתידית ואני מעמיד את הפיצוי בראש הנזק לעתיד בסך 10,000 ₪.

כאב וסבל
ב"כ התובע טען כי לקטין נגרמו וייגרמו בעתיד כאב וסבל מרובים וטען כי הולכת ומתגבת מגמה של "פסיקת סכומים ממשיים" ועל כן נטען כי יש מקום לפיצוי בסך 1,000,000 ₪
ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי על בית המשפט לשים ליבו לכך שנכותו של התובע היא בשיעור 14.5% ולא כפי שנטען ע"י התובעים.
לאחר ששקלתי את מצבו של התובע וערכתי השוואה עם הפסיקה העדכנית של בית המשפט העליון (ראה למשל ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר [פורסם ב"נבו" – 3/5/010] וכן ע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' חנניה גוזלן [פורסם ב"נבו" – 15/7/010] ולאור עמדתי כי יש מקום לפצות את התובע בגין המום האסטטי שהוטל בידו ושעלול לפגוע בדימויו העצמי בתוך ראש הנזק הלא-ממוני אני קובע כי הנתבעת תפצה את התובע בראש נזק זה בסך של 200,000 ₪.

אי לכך ולאור כל האמור לעיל, הנני מורה לנתבעת לשלם לתובעים את התשלומים שלהלן:

1. הפסדי השתכרות לעתיד 382,489 ₪.
2. הפסדי פנסיה וזכויות סוציאליות 30,000 ₪.
3. ההוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעתיד 46,000 ₪.
4. עזרת הזולת עבר 30,000 ₪.
5. עזרת הזולת עתיד 10,000 ₪.
6. כאב וסבל 200,000 ₪.
7. סה"כ נזקים 698,489 ₪.

בנוסף תישא הנתבעת במלוא הוצאות המשפט וכן בשכ"ט עו"ד בסך 20%.
הסכומים צמודים ונושאים ריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. רשלנות רפואית בניתוח

  2. ניתוח ארטרודזיס

  3. רשלנות רפואית בניתוח פלסטי

  4. ניתוח להארכת הפין

  5. רשלנות בניתוח קוסמטי

  6. הצרות שופכן ניתוח רחם

  7. החזר הוצאות ניתוח פרטי

  8. סיבוך בניתוח - טעויות בניתוחים

  9. מימון השתלת כליה בחו''ל

  10. החזר הוצאות ניתוח בארה''ב

  11. רשלנות רפואית ניתוח תינוק

  12. מימון השתלת איברים בחו''ל

  13. חתימה על טופס הסכמה לפני ניתוח

  14. אינדיקציה לניתוח כריתת רחם

  15. תיקון אחוזי הנכות על ידי ניתוח

  16. היקף חובת הגילוי בניתוחים פלסטיים

  17. רשלנות רפואית בניתוח מתיחת בטן

  18. ניתוח שחזור וקיבוע שבר לאחר תאונת דרכים

  19. חשיפת סיכונים ועובדות רלוונטיות לפני ניתוח

  20. התיישנות תביעת רשלנות רפואית בגין ניתוח

  21. נזקי גוף - שבר בשורש כף היד שהצריך ניתוח

  22. ‏ רשלנות מנתח | תביעת רשלנות רפואית ניתוח כושל

  23. ניתוח שחזור וקיבוע פנימי של השבר ע"י פלטה וברגים

  24. שבר בירך ימין - ניתוח לקיבוע באמצעות מסמור תוך לשדי

  25. 10% בגין הניתוח לתיקון הקרעים במעי ובכבד לפי סעיף 14 (1) ב' לתקנות הביטוח הלאומי

  26. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון