שימוש בצילום ללא רשות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש בצילום ללא רשות:

א. רקע עובדתי

1. תביעה למתן צו מניעה קבוע וכן פיצויים בסך של 560,000 ₪ בגין שימוש בלתי מורשה שעשו הנתבעים בצילום של התובעת 1, המהווה, לטענת התובעות, קניינה הרוחני של התובעת 2. התובעות עתרו גם למתן צו המורה לנתבעים לפרסם הודעת התנצלות והבהרה בגין ההטעיה בפרסום, שהיתה גלומה בשימוש שעשו בצילום של התובעת 1.

2. התובעת 1 (להלן: "הדס") הינה הבעלים והמנהלת של התובעת 2 (להלן: "פיזיקל"), חברה המפעילה שני מכוני כושר, ברמת גן וברמת השרון. החברה הוקמה על ידי הדס ובעלה בשנת 1994. הדס היתה מדריכת אירובי, ואף זכתה באליפות הארץ באירובי בשנות ה-90 (סע' 1.9 לתצהירה). כיום היא מתמקדת בניהול החברה שבבעלותה. נתבעים 2-3 הינם הבעלים והמנהלים של הנתבעת 1, המפעילה שני מכוני כושר באזור השרון תחת השם המסחרי "סוויפט".

3. בחודש אוקטובר 2006 יצאה פיזיקל במסע פרסום, במסגרתו הופק, בין היתר, תצלום התובעת נשוא תביעה זו, בו היא נראית מתאגרפת (נספח ז' לתצהיר הדס – להלן: "הצילום"). הצילום בוצע על ידי עדי אורני, שהינה צלמת מקצועית (סע' 2-3 לתצהיר אורני). אין מחלוקת כי בחודשים מרץ-אפריל 2007, במסגרת מסע פרסום מטעמם, עשו הנתבעים שימוש בצילום נשוא התביעה בארבעה פרסומים במגזין אחד ובשני מקומונים, וכן פרסום אחד על שלט חוצות (סעיף 4.1 לתצהיר הדס וסעיף 39 לתצהיר מיקי טיין, אחד ממנהלי הנתבעת 1). בפרסומים של הנתבעים נראה התצלום של הדס מתחת לשמה המסחרי של הנתבעת 1 – "סוויפט" (נספחים ח'1-ח'4 לתצהיר הדס). הנתבעים לקחו את הצילום מאתר אינטרנט של צ'יקו זוארץ (להלן: "צ'יקו"), שניהל חברה להקמת אתרי אינטרנט, ואשר עבד הן עם התובעות והן עם הנתבעים. מיקי טיין, אחד ממנהלי הנתבעת 1, הודה כי הוא זה שנטל את הצילום מאתר האינטרנט (עמ' 18 לפרוטוקול).

4. ביום 12.4.07, כאשר התובעות גילו כי נעשה שימוש בצילום, שלח בא-כוחן מכתב התראה לנתבעים, בו נדרשו לחדול לאלתר מן השימוש בתמונה, לפרסם מודעת התנצלות בשלושה עיתונים יומיים, ולפצות את התובעות בסך של 1,000,000 ₪ (נספח ט' לתצהיר הדס). ביום 29.4.07 נשלח מכתב התראה שני. ביום 1.5.07 שלח ב"כ הנתבעים מכתב לב"כ התובעות, בו הודה כי הנתבעים אכן עשו שימוש בתצלום האמור, אך טען כי הדבר נעשה בתום לב, מבלי שהנתבעים היו מודעים לקיומן של זכויות יוצרים בתצלום. לפנים משורת הדין, הציע ב"כ הנתבעים לפצות את התובעת בסכום סמלי של 20,000 ₪. הצעה זו נדחתה על ידי התובעות, ולכן הוגשה תביעה זו.

5. בכתב התביעה שהוגש ביום 11.6.08 נטען כי פיזיקל הינה בעלת זכויות היוצרים בתמונותיה של הדס, שצולמו לצורך מסע הפרסום של פיזיקל. הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים של התובעות בצילום, כאשר עשו בו שימוש לקידום רשת מכוני הכושר שלהם. הנתבעים מעולם לא קיבלו רשות מהתובעות לעשות שימוש בתצלום, ולא טרחו לברר למי שייכות הזכויות בצילום, אף שלאור המוניטין הרב של הדס בקרב העוסקים בכושר, יש להניח כי זיהו אותה בצילום. הנתבעים גם השהו את תגובתם למכתבו של ב"כ התובעות עד ליום בו הסתיים המבצע במועדון אותו הם מפעילים, ככל הנראה במכוון. העילות הנטענות בכתב התביעה, הן הפרת זכות יוצרים, הפרת הזכות המוסרית, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. נתבעים 2-3 אחראים באופן אישי למעשים הנטענים, שכן היו מעורבים אישית בהחלטה לעשות שימוש בצילומים.

6. בכתב ההגנה שבו הנתבעים והודו כי עשו שימוש בצילום נשוא התביעה, אך הדגישו כי הדבר נעשה בתום לב, מבלי שידעו מי היא הדמות המצולמת. הנתבעים גם טענו כי השימוש בצילום נעשה במסגרת מצומצמת של פרסום במקומון בשם "שבשבת", וכי הפסיקו את השימוש בצילום מיד לאחר קבלת מכתבו של ב"כ התובעות. לגישתם, מדובר לכל היותר בהפרה אחת ויחידה של יצירה אחת, ובנסיבות העניין הפיצוי שהוצע על ידם לתובעות בטרם הוגשה התביעה היה הוגן.

7. הצדדים מסכימים כי החוק החל על ההפרה דנן הינו חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק"), שכן האירועים המתוארים לעיל התרחשו בחודשים מרץ-אפריל 2007. סעיף 77 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "החוק החדש") מורה כי החוק ייכנס לתוקף לאחר ששה חודשים ממועד פרסומו ביום 25.11.07 (ראה גם סעיף 78(ג) לחוק החדש).

ב. טענות הצדדים

8. בסיכומיהן טוענות התובעות כי הן בעלות מוניטין מבוסס בענף הכושר, וכי הן נחשבות למותג ידוע ומוכר. עוד נטען כי זכויות היוצרים בתצלום נשוא התביעה הן קניינה הבלעדי של פיזיקל, וכי הנתבעים היו מודעים לכך היטב. אף על פי כן, הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים של פיזיקל על ידי שימוש בתצלום, ואין לקבל את טענתם כי קיבלו רשות לעשות שימוש בצילום. מעשי הנתבעים מהווים הפרה של זכות היוצרים של התובעות; גניבת עין וכן עשיית עושר ולא במשפט. במעשיהם, פעלו הנתבעים ברשלנות ובחוסר תום לב, ויש בכך כדי להטיל על נתבעים 2-3 אחריות אישית.

9. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי סברו שהם רשאים לעשות שימוש בצילום. הצילום הופיע באתר האינטרנט של אדם בשם צ'יקו זוארץ, אשר נתן להם רשות להוריד את הצילום מהאתר. עוד נטען כי כאשר הורידו את הצילום מהאינטרנט, לא היו מודעים לכך שהמצולמת הינה התובעת 1. ממילא, זכות היוצרים הכלכלית בצילום שייכת לצלמת, וזאת בהעדר מסמך בכתב המלמד על העברת הזכויות מן הצלמת לתובעות. הזכות המוסרית שייכת אף היא לצלמת, שכן הזכות המוסרית אינה ניתנת כלל להעברה.

יתר על כן, במקרה דנן מדובר לכל היותר בהפרה אחת של זכות יוצרים אחת, אשר ערכה המסחרי הינו זעום. בנסיבות אלו, הפיצוי שהציעו הנתבעים לתובעות משקף את מלוא הפיצוי הסטטוטורי המגיע להן, והגשת התביעה היתה מיותרת. בפרט לא היה צורך לעתור לצו מניעה קבוע, כאשר הנתבעים חדלו זה מכבר משימוש בצילום.

התובעות לא הוכיחו את יסודותיה של עוולת גניבת עין. התובעת 1 לא הוכיחה כי יש לה מוניטין אישי, נפרד מן המוניטין של רשת "פיזיקל". כך גם לא הוכח כי השימוש בתצלום יוצר חשש להטעיה – הן משום שהתובעות פונות לקהל שונה מזה אליו פונים הנתבעים, והן משום שבמודעות הפרסום של הנתבעים הופיע בהבלטה, לצד הצילום, שם המועדון שבבעלותם - "סוויפט". כך גם לא הוכחו יסודות העילה של עשיית עושר ולא במשפט. התובעות לא הוכיחו שהנתבעים הפיקו מהפרסום רווח כלשהו. התובעות גם לא הוכיחו שהשימוש בצילום פגע בפרטיותה של התובעת 1, באופן המזכה אותה בפיצוי כלשהו.

ג. דיון והכרעה

1. הבעלות בזכות היוצרים בצילום

10. התובעות טוענות כי זכויות היוצרים בצילום, הן הזכות הכלכלית והן הזכות המוסרית, שייכות להן (הקנין בתצלום שייך לפיזיקל: סעיף 1.1 לסיכומים). הנתבעים, לעומת זאת, טוענים כי זכויות היוצרים בצילום שייכות דווקא לצלמת. לגישתם, הזכות הכלכלית שייכת לצלמת, שכן לא הוצג מסמך בכתב המלמד על העברתה. הזכות המוסרית ודאי שייכת לצלמת, שכן היא איננה עבירה.

סעיף 5(1) לחוק קובע כדלקמן:

"בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה; בתנאי –
(א) שאם היה זה פיתוח, צלום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר ערך בהתאם לאותה הזמנה הרי, אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות היוצרים...".

דהיינו, בניגוד לטענת הנתבעים, גם בהעדר הסכם בכתב, זכות היוצרים ביצירה מוזמנת שהיא צילום, שייכת למזמין. זוהי ברירת המחדל במקרה של צילום, המהווה חריג לכלל הרגיל לפיו זכות הבעלות ביצירה שייכת למחברה. יוער כי בחוק החדש החריג לכלל מוגדר באופן מצומצם יותר. וזו לשון סעיף 35 לחוק החדש:

"(א) ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע.
(ב) ביצירה שהיא דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או של אירוע פרטי אחר, שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה הוא המזמין, אלא אם הוסכם אחרת" .

דהיינו, רק כאשר מדובר בצילום של אירוע פרטי או משפחתי, ברירת המחדל היא כי הזכות הראשונית תהא של המזמין. בכל מקרה אחר, הזכות הראשונית היא של היוצר, אלא אם הוסכם אחרת (ראה לעניין זה א' יעקב, "בעלות בזכות היוצרים"; יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכויות יוצרים (בעריכת מ' בירנהק וג' פסח (תשס"ט-2009)) בעמ' 310).

עם זאת, גם לפי החוק החדש אין צורך במסמך בכתב כדי לבסס טענת בעלות ביצירה מצד המזמין, שכן לאור הסיפא לסעיף 35(א), ההסכם בינו לבין היוצר יכול להיות גם "במשתמע". הנתבעים אינם עושים, כנראה, את האבחנה המתבקשת בין הקצאת הבעלות הראשונית בזכות היוצרים, לבין העברת הבעלות. בעוד שהעברת בעלות אכן דורשת מסמך בכתב (סעיף 5(2) לחוק הישן וסעיף 37 לחוק החדש), הרי שהתניה על הקצאת הבעלות הראשונית בזכות אינה חייבת להיות בכתב (וראה גם א' יעקב, שם, בעמ' 305, 312; ט' גרינמן, זכויות יוצרים (2003) 256).

11. הנה כי כן, לפי החוק הישן, החל בענייננו, ברירת המחדל הינה כי הצילום שייך למזמין, ובמקרה שלנו – לתובעות (ליתר דיוק, לפיזיקל). הדבר גם עולה בקנה אחד עם עדותה של הצלמת, עדי אורני, אשר הצהירה כי "על פי הסיכום ביני לבין פיזיקל, הזכויות בתצלום שייכות לפיזיקל בלבד..." (סע' 6 לתצהירה וראה גם עדותה בעמ' 4). לאור כל אלו, הוכחה טענת התובעות כי זכות היוצרים בצילום שייכת לפיזיקל. לא היתה לנתבעים כל עילה לכפור בזכות זו, וחבל שמצאו לנכון להעלות טענות סרק בהקשר זה.

12. כל האמור לעיל חל לגבי זכות היוצרים הכלכלית. באשר לזכות היוצרים המוסרית, הדין הינו עם הנתבעים. הזכות המוסרית קבועה בסעיף 4א. לפקודת זכות יוצרים, 1924, אשר קובעת כדלקמן:
"(1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים.
...
(4) זכותו של מחבר לפי סעיף זה לא תהיה תלויה בזכותו החומרית באותה יצירה, והיא תעמוד לו אף לאחר שזכות זו, כולה או מקצתה, הועברה לאחר".

בניגוד לזכות היוצרים הכלכלית, זכות היוצרים המוסרית הינה לעולם של היוצר. על כך לא ניתן להתנות – לא מראש, בדרך של הקצאת הבעלות, ואף לא בדיעבד, באמצעות העברת הזכות. עיקרון זה בא לידי ביטוי גם בחוק החדש, הקובע במפורש בסעיף 45(ב) כי: "הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר". יוער כי לדברי המלומד ט' גרינמן, לאור הנוסח הלא חד-משמעי של סע' 4א. לפקודה, התעוררו, טרם חקיקת החוק החדש, מחלוקות לגבי זהות הבעלים של הזכות המוסרית ביצירה שנוצרה על ידי עובד במסגרת עבודתו (ט' גרינמן, "הזכות המוסרית – מ- Droit Moral ל-Moral Rights"; יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, שם, בעמ' 452-453). אך נראה כי לאחר חקיקת החוק החדש אין עוד מקום לספקות בדבר כוונת המחוקק בהקשר זה, ויש בכך גם כדי להשליך על פרשנות הוראת הפקודה.

לא זו אף זו, הצלמת עצמה מציינת בתצהירה, שהוגש מטעם התובעות, כי: "אני רואה בחומרה רבה את הפרת הזכויות המוסריות שלי בתצלום..." (סעיף 7). מכאן, שלא תיתכן מחלוקת כי הזכות המוסרית בצילום היתה ונותרה של הצלמת עדי אורני, שאיננה תובעת בתיק זה. התובעות אינן טוענות כי הוסכם אחרת, וטענתן בדבר פגיעה בזכותן המוסרית אינה אלא טענה בעלמא. גיבוב טענות ועילות איננו מוסיף דבר.

2. תום לב ושימוש ברשות

13. הנתבעים טוענים כי השימוש שעשו בצילום היה בתום לב, וכי הם לא היו מודעים לכך שבעצם השימוש בתצלום הם מפרים זכות יוצרים. זו למעשה טענת הנתבעת 1, שכן הנתבעים 2-3 כלל לא הגישו תצהיר, ולכן אינם יכולים להעלות טענה עובדתית מעין זו. בטענה שכזו גם אין די כדי לפטור את הנתבעים מאחריות. סעיף 8 לחוק קובע אמנם פטור מתשלום פיצויים למי שלא ידע כי היצירה מוגנת בזכות יוצרים (להבדיל מצו מניעה אותו ניתן לתת גם כנגד מפר תמים), אך הוא מטיל על הנתבע להוכיח כי "לא ידע ולא היה לו יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה". דהיינו, נקודת המוצא היא שביצירה יש זכות יוצרים, ועל הנתבעים הנטל להבהיר מדוע במקרה דנן חשבו כי הצילום איננו מוגן. זאת ועוד: הנתבע נדרש להוכיח את תום לבו הן על-פי מבחן סובייקטיבי, והן על-פי מבחן אובייקטיבי. אמונתו כי איננו מפר זכויות יוצרים חייבת להיות מבוססת על עובדות אובייקטיביות המראות כי לא היתה סיבה לחשוד בקיומה של זכות יוצרים ביצירה; אי-מתן דעת איננו מתיישב עם הגנת תום הלב (ראה דברי כב' השופטת ד' דורנר בת.א. (י-ם) קימרון נ' שנקס, פ"מ תשנ"ג (3) 10, 27-28; דברי מותב זה בת.א. (ת"א) 2556/04 ברבנק נ' קלאסיקלטת בע"מ (לא פורסם – 13.9.10), פסקות 27-28, וכן: ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ג' תש"ס-2000, עמ' 222)).

הנתבעים טענו כי לא הכירו את התובעת, ולכן לא ידעו שהצילום מוגן. הם בחרו לסמוך על תצהירו של מיקי טיין, אחד השותפים והמנהלים בנתבעת 1, והלה אמנם הצהיר כי התובעת 1 לא היתה מוכרת לו. התובעת העידה על המוניטין הרב שצברה במהלך השנים, כמו גם על המוניטין של התובעת 2, וגרסתה לא נסתרה למרות חקירתו האגרסיבית של ב"כ הנתבעים (עמ' 11-12 לפרוטוקול). כמי שמצויים בענף הכושר, מתקשה אני להאמין שהנתבעים לא הכירו את הדס, שתצלומה שימש לקידום המכירות של פיזיקל (ראה נספחים א'1-א'17 וכן ז'1-ז'6 לתצהיר הדס). יתר על כן: טיין טען כי התצלום נלקח על ידי הנתבעים מאתר האינטרנט של חברת "פשוש פרימיום" שבבעלות צ'יקו (סעיפים 19-21). אם כך הוא הדבר, הרי שתצלום זה כלל הפניה לשמה של פיזיקל, המופיע בגדול ובצורה בולטת לצד תמונתה של הדס (ראה מוצג טז' למוצגי הנתבעים). בנסיבות אלו ברור שהנתבעים ידעו, כאשר החליטו להשתמש בתצלום של הדס, כי הוא קשור לפיזיקל ומשמש אותה בפרסומיה. כך אמר צ'יקו בשיחתו עם הדס, שתמליל שלה הוגש הן על ידי התובעות והן על ידי הנתבעים עצמם, וטיין אף מתייחס אליו בתצהירו (נספח ז' לתיק מוצגי הנתבעים). בשיחה זו שולל צ'יקו מכל וכל את טענת הנתבעים כי לא ידעו שהתצלום הוא של פיזיקל (עמ' 6, 24-26 לתמליל). מכאן ברור שתום לב – לא היה כאן.

אולם העיקר הוא זה: גם אם סבר מי מבין הנתבעים כי מדובר בתצלום של אישה אנונימית (וכאמור אני מתקשה לתת אמון בטענה זו) - אין בכך כדי ללמד כי הצילום אינו מוגן בזכויות יוצרים. ההגנה של סעיף 8 לחוק ניתנת רק למי שלא ידע כלל שקיימת זכות יוצרים ביצירה, להבדיל ממי שלא ידע כי התובע הוא בעל זכות היוצרים ביצירה (ראה: ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה ואח' נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא' 890, 892; א. בלום, זכויות יוצרים (תשט"ז), עמ' 189). כפי שנאמר בספרו של ט' גרינמן, זכויות יוצרים, התשס"ד-2003, עמ' 502: "אף לגבי יצירה שאין עליה שם כלשהו, יש להניח שמישהו חיבר אותה ולאותו מחבר יש זכות יוצרים בה". כך גם לגבי תצלומה של הדס, שנלקח מפרסומת: היה צריך להניח כי בתצלום זה יש זכויות יוצרים למאן דהו. הנתבעים לא טענו כי עשו ניסיון כלשהו לברר האם הצילום מוגן, ושל מי הבעלות בצילום. טיין הודה כי לא שאל את צ'יקו אם יש זכויות יוצרים בתצלום (עמ' 18). כל שנטען על ידי הנתבעים, הוא כי לא נאמר להם שהצילום מוגן בזכויות יוצרים (סע' 5 לתצהיר מיקי טיין). נראה כי בטענה זו הופכים הנתבעים את הקערה על פיה – במקום להניח שהצילום מוגן אלא אם נאמר אחרת, יצאו הנתבעים מתוך הנחה כי הצילום איננו מוגן, משום שלא נאמר להם אחרת. לכן יש לדחות את טענת ההגנה של הנתבעים המבוססת על סעיף 8 לחוק.

14. לטענת הנתבעים בסיכומים, הם קיבלו רשות מצ'יקו לעשות שימוש בצילום. ראשית, טענה זו מחזקת את גרסת התובעות, לפיה הנתבעים ידעו שהצילום מוגן בזכות יוצרים, שהרי אם הצילום איננו מוגן – אין צורך לקבל רשות לעשות בו שימוש. שנית, מדובר בטענה שהנטל להוכיחה מוטל על הנתבעים, והם לא עשו דבר להרים את הנטל המוטל עליהם. למעשה, בתצהירים מטעמם לא נטען כלל כי צ'יקו נתן להם רשות לעשות שימוש בצילום, אלא רק כי הצילום הורד מן האתר "ללא הסתייגות" מצד צ'יקו (סעיף 21 לתצהיר מיקי טיין). הנתבעים גם לא דאגו לזמן את צ'יקו להעיד מטעמם. הם טוענים כי יש לזקוף לחובת התובעות את העובדה שלא זימנו את צ'יקו להעיד מטעמן. בכך הם מנסים להפוך את נטל הראיה: לא התובעות הן שצריכות להוכיח כי השימוש היה ללא רשות, כי אם הנתבעים צריכים להוכיח שהשימוש בצילום היה ברשות.

מכל מקום, הנתבעים, כמו גם התובעות, הגישו את תמליל השיחה שהתקיימה בין הדס לבין צ'יקו (נספח ז' לתצהיר טיין), והצדדים הסכימו כי התמליל יהווה ראיה קבילה במשפט (עמ' 11 לפרוטוקול). האמור בתמליל מחזק את גרסת התובעות, לפיה צ'יקו לא נתן לנתבעים רשות לעשות שימוש בצילום לצרכים מסחריים. צ'יקו נשאל על ידי הדס אם נתן לנתבעים רשות להשתמש בצילום, והגיב בשלילה מוחלטת (עמ' 3, 5, 20 לתמליל). הנתבעים טוענים כי מן התמליל עולה שצ'יקו מסר להם את הצילום, ואף אישר להם להשתמש בו. לא ברור היכן בתמליל מוצאים הנתבעים אישור שכזה. צ'יקו הודה אמנם כי הראה לנתבעים את האתר של התובעות, הכולל את הצילום, וציין, בתשובה לשאלת הדס, כי ייתכן שהנתבעים הורידו את הצילום מהאתר, אך אין בדבריו שום זכר לאישור שנתן לנתבעים לעשות שימוש בצילום. יתר על כן, לו היה צ'יקו נותן לנתבעים רשות לעשות שימוש ביצירה, היה עליהם גם לשאול אותו אם הוא בעל זכויות היוצרים בה, דבר שלא נטען כי נעשה. יש לדחות, איפוא, את טענת הנתבעים בדבר רשות שקיבלו לעשות שימוש בצילום.

לאור כל האמור לעיל הוכח כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של פיזיקל בתמונתה של הדס (כפי שיפורט לקמן, הנתבעים 2-3 אחראים אישית להפרה זו).

3. הפרת אחת או ארבע הפרות

15. לטענת התובעות, יש לראות בכל אחת מן הפעמים בהן פורסם הצילום על ידי הנתבעים משום הפרה נפרדת, ובהתאם - לפצותן בפיצוי סטטוטורי בגין ארבע הפרות. הנתבעים טוענים כי אין מדובר בארבע הפרות, אלא בהפרה אחת בלבד, שכן בכל הפרסומים מטעמם נעשה שימוש באותו תצלום בדיוק של התובעת 1.

16. סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים קובע כדלקמן:

"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים;".

שאלת משמעותו של הביטוי "כל הפרה" נדונה בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (להלן: "עניין שגיא"), במקרה בו הועלתה הצגה עשרות פעמים ללא הסכמת בעלי זכויות היוצרים במחזה. כב' הנשיא מ' שמגר קבע כי את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה. דהיינו, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע הפר מספר זכויות יוצרים. עוד נקבע כי המבחן הרלבנטי להפרה הוא מבחן הזכות המופרת, ולא מספרם של האקטים המפרים (שם, בעמ' 267). לפיכך, העלאתה של הצגה מספר רב של פעמים מהווה הפרה אחת בלבד לצורך הסעיף. עם זאת, הנשיא שמגר סייג קביעה זו באומרו: "אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום 'הפרה' עצמאית לעניין סעיף 3א..." (עמ' 270). הלכה זו אושרה מפי כב' השופט י' דנציגר ברע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד, תק-על 2009(3) 1498, פסקאות 3 ו- 9. נפסק כי אין לראות בהשמעת כל יצירה מוסיקלית במהלך אירוע כהפרה נפרדת; "הפרה" לענין זה היא מסכת אירועים שמפרה סוג זכויות אחד, שכן המבחן הקובע הוא לא מספר האקטים המפרים, אלא סוג הזכות שנפגעה.
 
           בע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשירותי ניהול, פ"ד נא(5) 337 (להלן: "עניין דקל"), נדונה שאלת העתקתם של חלקים מתוך 11 חוברות שונות של מחירון תשומות בניה שפורסמו במהלך 4 שנים. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן קבעה כי בשונה מעניין שגיא, שם דובר בהצגה אחת שהועלתה מספר פעמים, בעניין שלפניה מדובר בהעתקה של 11 חוברות שונות, שכל אחת מהן הופצה במספר רב של עותקים. לדבריה, ובהתבסס על ההלכה שנקבעה בעניין שגיא, השאלה הינה:
"האם החוברות של דקל, מהן הועתקו חוברות חשב, שונות זו מזו עד כדי שכל אחת מהן מהווה יצירה המקנה לדקל זכות יוצרים עצמאית והעתקת כל אחת מהן... מהווה הפרה של זכות יוצרים נפרדת..." (שם, בפסקה 11).
 
נמצא כי כל אחת מן החוברות הצריכה עבודת ליקוט, ניתוח ועיבוד נתונים נפרדת, ולכן יש לראות בכל חוברת יצירה עצמאית (פסקה 14). למסקנה זו הגיע בית המשפט גם לפי "מבחן הערך הכלכלי העצמאי", שכן מצא כי בכל חוברת יש מידע משמעותי חדש ההופך אותה לבעלת ערך כלכלי נפרד (פסקה 15).
 
17. מן המבחנים שהותוו בפסיקה כמתואר לעיל נראה כי הצדק עם הנתבעים, וכי יש לראות בשימוש שעשו בצילום בארבעה פרסומים שונים משום הפרה אחת של זכות היוצרים של התובעות. בית המשפט העליון הדגיש חזור והדגש כי המבחן איננו מספר האקטים המפרים, כי אם מבחן סוג הזכות שהופרה. במקרה דנן לא יכולה להיות מחלוקת כי רק זכות אחת של התובעות הופרה, גם אם מספר האקטים המפרים היה ארבעה (או חמישה - עם פרסום חוצות אחד). כמו כן, לא נראה שחל בענייננו הסייג שנקבע בעניין שגיא, ולפיו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות כה רבה ומהותית, שיש לראות בכל אחת מהן הפרה נפרדת של זכות היוצרים. להיפך, התובעות אינן טוענות אלא לארבע הפרות דומות מאוד במהותן – 4 מודעות פרסום כמעט זהות לגמרי שפורסמו בתוך כחודש ימים (סעיף 4.1 לתצהיר הדס). הנתבעים אחראים, אם כן, כלפי התובעות, בגין הפרה אחת של זכותן הכלכלית בצילום. הפיצוי המגיע לתובעת 2 בגין הפרת זכות יוצרים בתצלום שהוא קניינה יהיה בסך 20,000 ₪ (ראה הדיון בפרק הסעדים לקמן).

3. גניבת עין

18. התובעות מסתמכות גם על העוולה של גניבת עין, אולי משום שסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 מאפשר לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק בשיעור של 100,000 ₪ לכל עוולה. סעיף 1 לחוק זה קובע כדלקמן:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשב בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

על מנת לבסס עוולה של גניבת עין על התובע להוכיח שני תנאים מצטברים: ראשית, מוניטין שיש לטובין או לשירות; שנית, חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי הטובין או השירות שמציע הנתבע הם טובין או שירות של התובע, או כי הם קשורים אליו (דברי כבוד השופט מ' חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, פסקה 6 (להלן: "עניין משפחה טובה"); דברי כבוד השופט א' גרוניס בע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, תק-על 2008(1) 5454 , פסקה 16; דברי כבוד הנשיא א' ברק בע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632, פסקה 5; דברי המשנה לנשיאה, כבוד השופט א' ריבלין, בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, תק-על 2007(2) 4634, פסקה 8).

19. מוניטין בהקשר הנדון פירושם: "קיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו" (ראה: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co., פ"ד מה(4) 837, 846). קיומם של מוניטין בטובין או בשירות, לצורך עוולת גניבת עין, משמעו כי הציבור מזהה את הטובין או את השירות עם עסקו של התובע. כפי שהובהר בעניין משפחה טובה: "באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש". על התובע להוכיח כי "השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע..." (דברי כבוד השופט מ' חשין בפסקה 9).

20. לטענת התובעות, השימוש שעשו הנתבעים בצילום גרם לציבור הלקוחות הרלבנטי לטעות ולחשוב שיש זיקה בין פיזיקל או הדס לבין "סוויפט" (שמה המסחרי של נתבעת 1). למצער, השימוש בצילום מקים חשש שציבור הלקוחות יטעה, ודי בכך לצורך הוכחת העוולה של גניבת עין. הנתבעים טוענים כי לא הוכח כי קיים מוניטין של הדס שהוא נפרד מזה של פיזיקל, ואין כל ראיה לכך שהציבור מזהה את דמותה עם מועדון הכושר של פיזיקל. מכל מקום, אין במקרה דנן כל חשש להטעיה של ציבור הלקוחות, שכן הנתבעים פונים לקהל אחר מזה שאליו פונות התובעות. כמו כן, הפרסום של הנתבעים כלל בהבלטה את שם המועדון שבבעלותם – "סוויפט", וגם בכך יש כדי להפיג את החשש מטעות.

21. הדס מפרטת בתצהירה כי השתתפה בתכניות אירוח שונות בטלוויזיה והנחתה שתי תוכניות טלוויזיה בתחום הכושר, ואין ספק כי הפכה למותג בפני עצמה (ראה, למשל, נספח ד' לתצהירה לגבי דירוג תוכנית טלוויזיה בה הופיעה). הדס גם זכתה בכמה תארים ואליפויות בתחום זה, ונכתבו עליה פרסומים שונים בעיתונות (עמ' 1-2). פיזיקל זכתה לחסותה של חברת NIKE (סעיף 1.13 לתצהיר). מתצהיר הדס עולה כי מאז הקמתה בשנת 1994, נבנה המותג "פיזיקל" על אישיותה של הדס – ומה שחשוב יותר לענייננו: על דמותה המוכרת ותמונתה (ראה הפרסומים בנספח א' וכן נספחים ז'1-ז'6). כך הפכה הדס לחלק בלתי נפרד מן המותג "פיזיקל", ומה שמייצג יותר מכל מותג זה בעיני הציבור הוא תמונתה, אם כי פיזיקל עושה שימוש גם בתמונות של מתעמלות אחרות (עמ' 14). אמנם לפיזיקל רק שני סניפים (ברמת גן וברמת השרון), אך היו מנויים אצלה 30,000 לקוחות (ראה תצהיר רו"ח ספורטה, סעיף 8.1). וסעיף 2.6 ונספח ב' לתצהיר הדס). על כל אלו עמדה הדס גם בעדותה, שהותירה רושם אמין (עמ' 11-12).

גם מעדותו של דני בארי, אשר שימש כיו"ר איגוד ההתעמלות בשנים 1998-2009, ניתן ללמוד על המוניטין של הדס, שעליו מבוסס המוניטין של פיזיקל. בארי ציין בתצהירו כי "אין ספק שהשם פיזיקל המלווה עם תמונתה של הדס הפכו עם השנים למותג מוכר בארץ בתחום הכושר והבריאות" (סעיף 6). בעדותו אמר בארי כי הדס היא "אוטוריטה" בתחום האירובי, וכי בתור מדריכה ראשית היא מוכרת היטב בקרב המדריכים. הוא אישר כי לקוחות שאינם באזורים בארץ בהם פיזיקל פועלת לא יכירו בהכרח את הדס, וכי "באופן אישי אנשים שלא פגשו אותה ולא מכירים אותה בוודאי שלא יזהו אותה"; אך הוא הדגיש: "המוניטין של הדס בארץ אני עומד מאחריו והוא קיים ללא ספק" (עמ' 4-5). ניסים זוארץ, מנהל רשת מועדני כושר בארץ, טוען בתצהירו כי הדס "רחוקה מלהיות דמות מוכרת היטב בענף זה", וכי היא לא הוזמנה להרצות בכנסים בתחום זה בשנים האחרונות. לכן, לדעתו, חיפוש במנוע "גוגל" מעלה רק 12 תוצאות לגבי הדס (אם נתעלם מתוצאות לגבי הליכים משפטיים). הוא טוען כי לא היה מזהה את הדס מהתצלום נשוא התביעה. טענה זו איננה נשמעת אמינה, בהתחשב בכך שזוארץ מכיר את הדס מאז שנת 1993 (עדותו בעמ' 21-22). כך גם אין רלבנטיות לכך שהדס איננה עוסקת בשנים האחרונות בהדרכה אירובית, שכן היא כבת 40 ועיסוקה בתקופה הרלבנטית הוא ניהול מועדוני כושר (ראה עדותה בעמ' 12). מעדיף אני את עדותו בארי על פני עדותו של זוארץ.

לאור כל אלו, יש לקבוע כי התובעות הוכיחו את המוניטין של פיזיקל בתחום הכושר, אשר נבנה והתבסס במידה רבה בדמותה ובצלמה של הדס. התובעות הוכיחו מוניטין בקרב קהל הלקוחות הרלוונטי, קרי: אנשים העוסקים בתחום הכושר. פחות רלבנטי הוא המוניטין של הדס בקרב מדריכי הכושר. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224 הדגישה כב' השופטת ש' נתניהו כי "המשקל המכריע ניתן, למרות הבעייתיות הכרוכה בכך, לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר...". אמנם אין בידי התובעת סקר צרכנים המלמד כי הציבור מזהה את תמונתה עם מועדון פיזיקל (עמ' 11). אך לדעתי די בראיות שהובאו כדי להסיק קיומו של מוניטין של פיזיקל, המתבטא בתמונתה של הדס, שאיננו מוגבל רק למדריכי כושר, אלא גם מוניטין בקרב ציבור הלקוחות הפוטנציאליים המתעסקים באימוני כושר באזורים בהם התובעות פועלות. אמנם אין מדובר במוניטין כלל ארצי, וגם לא בקרב כל שכבות האוכלוסין, אך זה כבר שיקול הנוגע להיקף הנזק.

22. אשר ליסוד ההטעיה, קרי: הוכחת קיומו של חשש להטעיה של הציבור לחשוב שמועדון "סוויפט" קשור בצורה כלשהי לפיזיקל, הרי שאין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי העובדה שלפרסומיהם נלווה שם מועדון הכושר שלהם (סוויפט) מבטלת את החשש להטעיה (ראה ת.א. (ת"א) 103/87 ניסקו מוצרי חשמל בע"מ נ' ווקה (לא פורסם) ; וכן ג. גינת גניבת עין (ירושלים, התשמ"ב-1982) 17). הצרכן הממוצע איננו זוכר את השם בדרך כלל, אלא את המראה החיצוני של המוצר או השירות, ובמקרה דנא סביר להניח שלפחות חלק מן הציבור זוכר את המותג על פי תמונתה של הדס. ההלכה לעניין גניבת עין היא שדי בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות (ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 51; בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, פ"ד לט(2) 148, 158; ג. גינת, שם, בעמ' 49).

הנתבעים נטלו את "התוך והלשד" של מוניטין פיזיקל, קרי: תצלומה של הדס, באופן העלול ליצור רושם מוטעה כאילו יש בין שני המועדונים קשר כלשהו של שיתוף פעולה. גם העובדה שמועדוני הכושר של פיזיקל ממוקמים באזור גיאוגרפי אחר מזה בו ממוקמים מועדוני הכושר של הנתבעים איננה מבטלת את החשש להטעיה, אף כי היא מקטינה את היקפו. כך, למשל, אדם שהתגורר שנים רבות ברמת השרון והיה לקוח של פיזיקל, אשר עבר להתגורר בנתניה ונחשף לפרסומים מטעם הנתבעים, עלול היה לטעות ולחשוב כי יש קשר בין המועדונים.

לאור כל האמור לעיל, הוכחה העילה של גניבת עין.

23. התובעות דורשות לפסוק להן פיצוי בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק בגין העוולה של גניבת עין. סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות קובע כי "בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים".

בעניין שגיא הנ"ל התייחס בית המשפט לשאלה האם לצורך קבלת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת זכות יוצרים (נושא אנלוגי לענייננו) חייב התובע להוכיח כי נגרם לו נזק, ופסק:


"לשם קביעת אותו פיצוי יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף... יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי" (פסקה 8).

בעניין דקל הנ"ל פסקה כב' השופטת שטרסברג כהן (גם לעניין סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים), כי גם כאשר ברור שהתובע לא סבל כלל נזק ממשי והנתבע הרוויח מעט מאד מן ההפרה - יש לפסוק פיצוי סטטוטורי; אך במקרה זה, יטו בתי המשפט לפסוק פיצוי בשיעור המינימאלי הקבוע בחוק (פסקה 18).

בהתייחס לשיקולים שינחו את בית המשפט בבואו לפסוק לתובע פיצוי ללא הכוחת נזק, נקבע בעניין שגיא כי:

"בבחירת סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק שומה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת – פיצויו של בעל הזכות; השניה – הרתעתו של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים..." (עמ' 271).

24. עוד נקבע כי בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי ישקול בית המשפט, בין היתר, את עוצמת ההפרה, מספרן ומשכן של ההפרות, סוג היצירה, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר. כאשר ההפרה היתה ממושכת והניבה למפר רווחים למכביר, או כאשר המפר פועל בחוסר תום לב, יטו בתי המשפט לפסוק פיצויים בסכום המירבי (עניין שגיא בעמ' 272; ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים נ' טרנסבטון בע"מ, תק-על 03(2) 3908, בפסקה 30; ט' גרינמן זכויות יוצרים 486 (2003)).

סעיף 3א. לפקודת זכות יוצרים קובע סכום מינימום וסכום מירבי לפיצוי, בעוד שסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע אך ורק את הסכום המירבי שניתן לפסוק ללא הוכחת נזק. לכן, לאור ההלכות שנפסקו לעניין הפרת זכות יוצרים, יש לפסוק סכום נמוך לתובע שלא הוכיח כלל שנגרם לו נזק מן העוולה, או שהנתבע הפיק מכך רווח. בענייננו, לא הובאו ראיות כלשהן על נזק ממשי שנגרם לתובעות מן השימוש הקצר בתמונת הדס בארבעה או חמישה פרסומים שנעשו בתוך כחודש ימים. בתחום בו עסקינן, לקוחות נוהגים להגיע למועדון כושר במקום מגוריהם (בארי בעמ' 4), כאשר התובעות פועלות ברמת גן וברמת השרון, ואילו הנתבעים פועלים באזור השרון ונתניה, וללקוחות באזורים אלו כוונה הפרסומת שבה הופיע תצלומה של הדס. גם אין ראיה על רווח משמעותי שהנתבעת 1 הפיקה מכך (ראה הדיון לקמן לגבי העילה של עשיית עושר). מדובר בפיצוי הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט. במסגרת שיקול הדעת יש לקחת בחשבון את העובדה שהסיכוי להטעיה במקרה דנן הינו מצומצם (אף כי בהחלט קיים), וזאת הן לאור המיקום הגיאוגרפי השונה של המועדונים, ולאור המספר המצומצם של הפרסומים, בפרק זמן קצר של כחודש ימים. כמו כן, היה מקום להתחשב בעובדה שהנתבעים הפסיקו את השימוש בצילום מיד כשנדרשו לעשות כן, זמן רב לפני הגשת התביעה, ואף הציעו לתובעות פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין השימוש שעשו בצילום.

לאור האמור לעיל, אינני סבור שמגיע לתובעת פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור העולה על 20,000 ₪, וסכום זה נפסק לטובתן ממילא מכוח העילה של הפרת זכות יוצרים. אין מקום להוסיף על פיצוי זה, ובוודאי אין לפסוק פיצוי כפול בגין אותו מעשה.

4. עשיית עושר

25. התובעות מוסיפות וטוענות כי יש לפצותן בסך של 125,000 ₪ בגין השימוש בתצלום של הדס, מכוח העילה של עשיית עושר. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

שלושה יסודות דרושים להתקיימותה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט: התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309; ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא (3) 421).

באשר ליסוד ההתעשרות, הבהיר בית המשפט העליון ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא
יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: "עניין א.ש.י.ר.") מפי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, כדלקמן:

"ההתעשרות הרבה פנים לה: חסכון בהוצאות פיתוח של מוצר שעל ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון. משבא אחד ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבון היצרן..." (פסקה 23).


דהיינו, העתקתו של מוצר שבפיתוחו הושקעו זמן וממון מהווה התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, כנדרש לצורך הקמת עילה בחוק עשיית עושר. לטענת התובעות, השימוש שעשו הנתבעים בצילום מהווה עשיית עושר ולא במשפט מצידם. הנתבעים לקחו זכויות לא להם, על חשבונן של התובעות, ללא הצדקה או זכות שבדין, תוך הפקת רווחים בין במישרין ובין בעקיפין. זאת ועוד, השימוש בצילום מהווה גם פגיעה בזכות הפרסום של הדס, אשר הוכרה כעילה לתביעה בגין עשיית עושר. לפיכך, זכאיות התובעות לפיצוי כפול - בגין כל אחת מן הפגיעות הנ"ל. את סכום הפיצוי העמידו התובעות על סך של 125,000 ₪ בגין כל פגיעה.

26. יש לדחות את התביעה ככל שהיא נוגעת לשימוש בזכות היוצרים של התובעות. ראשית, אין מקום לפסוק פיצוי בגין עשיית עושר הנובעת משימוש בזכות יוצרים, כאשר קיימת עילה של הפרת זכות יוצרים שבגינה נפסק פיצוי לפי חוק זכות יוצרים, שכן בכך יהא משום כפל פיצוי. ההלכה היא כי התובע יכול אמנם לתבוע לפי שתי עילות חלופיות, הנובעות ממעשה אחד, אך הוא איננו זכאי לכפל פיצוי (רע"א 6025/05 Merck & Co. נגד טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם – 19.5.11), פסקה פסקה 30 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). בהקשר דומה (שימוש בסוד מסחרי), אומר פרופ' מ' דויטש: "בעל הסוד יכול לבחור בין תרופת הפיצויים לבין תרופת ההשבה, והוא יכול לתבוע את שתי התרופות, ובלבד שלא יזכה לסכום העולה על הגבוה מבין השנים, שכן אחרת יקבל כפל-סעד בגין אותו אינטרס" (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב-2002) 763).

זאת ועוד, הפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט דורש הוכחה של הרווח שצמח לנתבעים מן השימוש בזכותן של התובעות, ואילו טענתן של התובעות כי יש לפצותן בסך של 125,000 ₪ בגין השימוש בזכות היוצרים שלהן איננה מעוגנת בדבר, ונטענה כלאחר יד. התובעות לא עתרו לסעד של מתן חשבונות כדי לברר מה היה גובה הרווחים שהפיקו הנתבעים מן השימוש בצילום, אם בכלל. הן לא ביססו בדרך אחרת את העובדה שהפרת זכות היוצרים שלהן הביאה להתעשרות מצד הנתבעים. לשם כך היה עליהן להראות, למשל, כי בעקבות השימוש בצילום, הצטרפו למועדוני הכושר של הנתבעים יותר מנויים חדשים בפרק זמן מסוים מאשר בדרך כלל. כמו כן, היה עליהן להצביע, ולו בקווים כלליים, על הסכום שהיה המועדון מרוויח מכל מנוי חדש כזה. בהעדר נתונים כלשהם, אין מקום לפסוק לתובעות פיצוי בעילה של עשיית עושר. יש גם לזכור כי מדובר בשימוש בתצלום בארבעה או חמישה פרסומים במשך כחודש ימים, ושימוש זה פסק לאחר קבלת מכתב ההתראה; אין מדובר במסע פרסום רחב היקף, תוך שימוש בתצלומה של הדס.

27. בדומה, התובעות לא הראו איזו תועלת הפיקו הנתבעים מן השימוש בזכות לפרסום של הדס, אשר בגינה הן תובעות 125,000 ₪ נוספים. בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (להלן: "עניין מקדונלד"), הכיר בית המשפט העליון בעילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בזכות לפרסום. באותו עניין הבהיר כב' השופט א' ריבלין כי: "בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש" (שם, בפסקה 57). הואיל והמוניטין של פיזיקל מתבסס על תצלומה של הדס, יש לתמונתה ערך כלכלי כלשהו, ונראה כי לא לחינם בחרה הנתבעת לשים את תמונתה לצורך פרסום מכוני הכושר שלה. אך התובעות לא הצביעו על גובה דמי השימוש המקובלים בצילום מן הסוג בו עסקינן. ההתייחסות היחידה לכך מצויה בעדותו של ניסני פיימן, העוסק בבניית אתרי אינטרנט, אשר השיב, בתגובה לשאלת ב"כ הנתבעים, כי עלות רישיון שימוש בצילום מבנק התמונות באינטרנט עשוי לנוע בין כ-20 דולר לזכות שימוש רגילה, לבין אלפי דולרים לזכות שימוש בלעדית (עמ' 8 לפרוטוקול). בענייננו, מכיוון שלא מדובר בזכות שימוש בלעדית בצילום (התובעות עצמן עשו בו שימוש), מדובר, לכל היותר, ברווח של עשרות דולרים שצמח לנתבעת 1 מן השימוש בתצלום. רווח זה נבלע בפיצוי בסך 20,000 ₪ שנפסק בגין הפרת זכות היוצרים בתצלום.

5. פגיעה בפרטיות

28. התובעות טוענות גם לפגיעה בפרטיותה של הדס, וזאת בהתבסס על הוראת סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 לפיו: "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" מהווה פגיעה בפרטיות. סעיף 4 קובע כי "פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה בכפוף להוראות חוק זה", ואילו סעיף 29א.(ב)(1), שכותרתו "פיצוי בלא הוכחת נזק", מורה כי: "במשפט בשל עוולה אזרחית לפי סעיף 4, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק." התובעות עותרות לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות בסך 50,000 ₪.

אינני סבור כי התובעת זכאית לפיצוי בגין פגיעה בפרטיות. למעשה, עצם העובדה שהיא מבקשת פיצוי בגין הפגיעה בזכות לפרסום מלמדת כי לא נגרמה לה פגיעה בפרטיות. אדם המפרסם את תמונתו ברבים למטרות מסחריות, איננו יכול בו-זמנית לטעון לפגיעה בפרטיותו בשל פרסום תמונתו על ידי אחר. בעניין מקדונלד הנ"ל הבהיר בית המשפט כי האינטרסים עליהם נועדו להגן הזכות לפרסום והזכות לפרטיות הינם לרוב הפוכים. לכן ידוענים, אשר לתמונתם עשוי להיות ערך כלכלי, אינם יכולים לטעון לפגיעה בזכותם לפרטיות, שכן הם עצמם מעוניינים שיעשה בתמונה שימוש, ובלבד שיקבלו בגין כך תמורה (שם, בפסקאות 31-32). לכלל זה ייתכנו אמנם חריגים, כגון, כאשר מדובר בתמונה שיש בה כדי לבייש את האדם המצולם בה, אך חריג שכזה אינו מתקיים במקרה דנן.

6. אחריותם האישית של נתבעים 2-3

29. הנתבעים 2-3 הינם בעלי המניות והמנהלים בפועל של הנתבעת 1 (כך מאשרים הנתבעים בסעיף 13 לכתב ההגנה). התובעות טוענות כי הם היו מעורבים באופן אישי במהלכי השיווק של הנתבעת 1. הנתבעים 2-3 כלל לא הגישו תצהיר, ולכן גם לא העידו במשפט (ב"כ התובעות מפנה בסיכומיו לשאלון של נתבע 3 שלא ברור היכן הוגש). אך טיין אישר בעדותו, כי ההחלטה על השימוש בתצלום של הדס בפרסומי הנתבעת 1 התקבלה על ידו, תוך שיתוף עם הנתבעים 2-3, שכן שלושתם ניהלו את הנתבעת 1 יחדיו (עמ' 18). ההלכה בנוגע לאחריותם האישית של מנהלים בהפרות בתחום הקניין הרוחני נקבעה בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 כדלקמן: "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – קיום יסודות האחריות". לאור האמור לעיל, הוכחה מעורבותם האישית של הנתבעים 2-3 בביצוע העוולה של גניבת עין ובהפרת זכות היוצרים בתצלום.

6. סעדים

30. התובעת 2 (פיזיקל), שהיא בעלת הזכויות בתצלום לפי טענת התובעות, זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרה אחת של זכות היוצרים שלה בצילום. הדין הישן (החל בענייננו) קובע כי הפיצוי בגין כל הפרה ינוע בין 10,000 ל-20,000 ₪, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. מדובר בסכום ארכאי ונמוך, ולכן בחוק החדש נקבע פיצוי סטטוטורי מירבי של 100,000 ₪ (סע' 56(א)). לפיכך, ונוכח מסקנתי כי השימוש בצילום על ידי הנתבעים לא היה בתום לב, אני פוסק לתובעת פיצוי בסך של 20,000 ₪. פיצוי זה ניתן גם בגין ביצוע העוולה של גניבת עין, והוא כולל גם פיצוי בגין עוגמת נפש לתובעת 1, הכרוך בכל מקרה של הפרת זכות יוצרים או גניבת עין. אין כל נסיבות מיוחדות של עוגמת נפש יוצאת דופן, המצדיקות מתן פיצוי מיוחד ונוסף בראש נזק זה.

כאמור, התובעות לא הצביעו על נזק כלשהו שנגרם להן כתוצאה מן השימוש שעשו הנתבעים בצילום. הנתבעים עשו בצילום שימוש קצר מועד, שעיקרו במקומונים אזוטריים שאינם פונים בהכרח לקהל לקוחותיהן של התובעות, והפסיקו את השימוש בצילום בסמוך לאחר שב"כ התובעות פנה אליהם בעניין. בנסיבות אלו, די בפיצוי הכספי שנפסק כדי לרפא את הפגיעה שפגעו הנתבעים בזכויות התובעת 2.

31. התובעות עותרות לסעד של צו מניעה קבוע, אף שאין מחלוקת כי הנתבעים הפסיקו את השימוש בצילום למעלה משנה לפני הגשת התביעה. אמנם מתעורר החשד כי מדובר בסעד שהתבקש אך ורק במטרה להקנות סמכות לבית המשפט המחוזי. אף על פי כן, לאור העובדה שהוכח כי התובעות הינן בעלות הזכויות בצילום, ומכיוון שממילא הנתבעים אינם מתכוונים להמשיך לעשות בו שימוש, אין סיבה שלא להורות על מתן צו מניעה כמבוקש. לפיכך ניתן צו מניעה קבוע בהתאם לסעיף 7.1 לכתב התביעה.

32. התובעות עותרות גם לצו המורה לנתבעים לפרסם הודעת התנצלות בגין השימוש בצילומים. אינני רואה מקום להורות על צו שכזה בנסיבות המקרה שלפני, וכאשר הפרסום נעשה לפני יותר מארבע שנים.



ד. סיכום

33. התביעה מתקבלת בחלקה. ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בצילום נשוא התביעה.

34. הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, ישלמו לתובעת 2 (פיזיקל) פיצוי בגין הפרת זכות היוצרים שלה בצילום וביצוע עוולה של גניבת עין כנגדה, וזאת סך של 20,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה כחוק ממועד ביצוע ההפרה והעוולה (מדד הבסיס הוא מדד חודש מרץ 2007 שהתפרסם ביום 15.4.07). אינני פוסק ריבית על הסכום הנ"ל לאור האמור בסעיף 35 לקמן.

35. נוכח המסקנות אליהן הגעתי, נראה כי הגשת התביעה במקרה דנן לא היתה הכרחית. גם לא נראה כי היה מקום להגיש את התביעה לבית המשפט המחוזי, כאשר הנתבעים הסכימו מייד להפסיק את השימוש בצילום המפר, ולא היה צורך אמיתי לבקש צו מניעה כנגדם. הנתבעים גם הסכימו לשלם לתובעות פיצוי בסך 20,000 ₪, שהינו הפיצוי הסטטוטורי המירבי בגין הפרת זכות יוצרים. התובעות לא התייחסו כלל להצעת הנתבעים, ולא הגיבו למכתבו של בא-כוחם, אלא כשנה לאחר שנשלח, באמצעות התביעה דנן.

לא כל אירוע צריך להגיע לבית המשפט, ולא כל תביעה חייבת להגיע לפסק דין (יצוין כי הנתבעים הסכימו למתן פסק דין לפי סעיף 79א. ללא שמיעת ראיות, אך התובעות התנגדו לכך).

אלמלא העלו הנתבעים טענות מופרכות הכופרות בהפרת זכות יוצרים, ואלמלא העלה בא-כוחם, שלא לצורך, בחקירתו הנגדית התייחסות מעליבה ומתנשאת כלפי הדס שפורסמה באחד העיתונים - יתכן שלא היה מקום לפסוק כלל הוצאות לטובת התובעות (חרף הערת בית המשפט בעניין החקירה הפוגענית, בעמ' 12, חזר ב"כ הנתבעים על התייחסות מעליבה זו בסיכומיו בסעיף 23). בנסיבות העניין, הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זכויות יוצרים גופנים

  2. זכויות יוצרים על גופן

  3. מה זה זכויות יוצרים ?

  4. זכויות יוצרים בציורים

  5. זכויות יוצרים על רעיון

  6. חוק זכויות יוצרים הישן

  7. שם של עסק - קניין רוחני

  8. זכויות יוצרים על תכשיטים

  9. הפרת זכויות יוצרים בציור

  10. זכויות יוצרים על חוות דעת

  11. קניין רוחני בענף המרכולים

  12. שימוש בצילום ללא רשות

  13. העתקת מאמרים מעיתון בחו"ל

  14. הפרת זכויות יוצרים על עיצוב

  15. בעלות משותפת בזכויות יוצרים

  16. הפרת זכויות יוצרים על משחקים

  17. זכויות יוצרים על מודל פדגוגי

  18. הפרת זכויות יוצרים בצילומים

  19. שימוש בצילומים בלי לתת קרדיט

  20. הפרת זכויות יוצרים צלם מקצועי

  21. זכויות יוצרים על שידור המונדיאל

  22. זכויות יוצרים על מיטות ומזרונים

  23. זכויות יוצרים על תמונות מצולמות

  24. זכויות יוצרים לאחר פירוק שותפות

  25. השמעת יצירות מוקלטות במקום פומבי

  26. פיצוי על הפרת זכויות יוצרים על ספר

  27. הפרת זכויות יוצרים בתוכנה לאייפון

  28. הפרת זכויות יוצרים במוסיקה במסעדה

  29. זכויות יוצרים על הקלטת ביצוע של שיר

  30. הפרת זכויות יוצרים ע"י אולם אירועים

  31. הפרת זכויות קניין רוחני ע''י תיאור כוזב

  32. רווח גולמי נקי ממכירת תכשיטים - העתקת מוצרי אופנה

  33. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים מאפשר פיצוי בלא צורך בהוכחת נזק

  34. תביעה לפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים על ידי העתקה של 2 טקסטים ותמונה

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון