אחריות הבנק על מחדל של ברוקר בחו"ל

אחריות הבנק על מחדל של ברוקר בחו"ל
פתח דבר


התובעים, שהיו נשואים זה לזו בתקופה הרלבנטית לתביעה, היו בעלי עניין בחברה ישראלית בשם אראל טכנולוגיות (להלן "אראל" או "החברה"), שמניותיה הונפקו בבורסה בארה"ב עובר לתקופה הרלבנטית לתביעה. בתקופה הרלבנטית לתביעה ניהלו התובעים חשבון בנק, במטבע ישראלי ובמט"ח, בסניף השקד של הבנק הנתבע. התובע 1, שהיה היחיד שהעיד מטעם התובעים ואף היה יחיד שפעל מטעמם ובשם שניהם במערכת היחסים הרלבנטית לתביעה, הוא במקצועו מנהל תיקי השקעות. מניות התובעים בחברה היו חסומות למסחר מיד לאחר ההנפקה, ועל פי הכללים והדין החלים בארה"ב ניתן היה לאחר מכן להסיר את החסימה, בין היתר, על ידי פרסום תשקיף מתאים. תשקיף כזה פורסם בחודש ספטמבר 1999. לאחר פרסומו ביקשו התובעים, בשלושה מועדים בשנים 1999 ו-2000, למכור חלק ממניותיהם בחברה לרוכשים מחוץ לבורסה. לשם כך פנו לבנק הנתבע ונתנו את ההוראות המתאימות. בתמצית, טענת התובעים היא כי התמורה מכל אחת משלוש מכירות אלו הועברה לזכות חשבונם בבנק הנתבע באיחור גדול ובלתי מוצדק, וכי הבנק גרם להם נזקים או הפסדים כספיים בכך שלא זיכה את חשבונם בתמורה שהתקבלה מהמכירה במועד הראוי. מכאן התביעה.
בכתב התביעה העמידו התובעים את תביעתם על סך של 57,181$, אשר נכון ליום הגשת התביעה היה ערכו 241,950 ₪, לפי הנטען בכתב התביעה. בסיכומיהם הקטינו התובעים את סכום התביעה והעמידו אותו על 23,860$, שערכם ליום 13/4/00 (שהתובעים לא טרחו לנמק מדוע בחרו בסיכומיהם דווקא בתאריך זה, שהרי התביעה הוגשה רק בשלהי שנת 2006) עומד על 96,346 ₪. בכתב התביעה נטענו גם טענות שנזנחו בסופו של דבר, והחשובות שבהן היו כי מחמת העיכוב בזיכוי חשבון התובעים כאמור הפסידו הנתבעים הזדמנויות עסקיות – טענה שכאמור לעיל נזנחה וזכרה לא בא כלל בסיכומי התובעים (וטוב שכך, משום שלא נמצא לה אפילו שמץ של בסיס בראיות התובעים), וכי הבנק עשה שימוש בכספי התובעים או בחלקם בתקופת העיכוב – טענה שאף לה לא נמצא כל בסיס בראיות, ואף היא נזנחה כליל בסיכומי התובעים.
הבנק טוען, לגופו של עניין, כי אכן משך הזמן שחלף עד לזיכוי חשבון התובעים בתמורת כל אחת מעסקאות המכירה היה ארוך מהרגיל ומהראוי, אלא שלטענתו האחריות לכך נופלת כולה על שכמה של אופנהיימר, כאשר הבנק עושה את חלקו – העברת הוראות המכירה לאופנהיימר באמצעות שליו, וזיכוי חשבון התובעים בכספים שקיבל מאופנהיימר ללא עיכוב או דיחוי. הבנק טוען שהוא אינו אחראי למחדלים של אופנהיימר, וזאת בין היתר בהסתמך על תנית פטור שנכללה במסמכי ההתקשרות שלו עם התובעים שלגביה נטען על ידי התובעים, בין היתר, כי יש לקבוע שהיא בטלה בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד. הבנק מציין כי פעל לשם כך שאופנהיימר, באמצעות שליו, תעביר לידיו עבור התובעים פיצוי על האיחור, ומשעלה הדבר בידו העביר את סכום הפיצוי שהתקבל כאמור לזכות חשבון התובעים, הוסיף עליו סכום מסוים לפנים משורת הדין והיה נכון להוסיף סכום נוסף בתנאי שבכך יקיץ הקץ על טענות התובעים, אלא שהם סירבו לתנאי זה. עוד טוען הבנק כי משך האיחור בהעברת הכספים לחשבון התובעים קטן מהנטען על ידי התובעים, משום שבהינתן מהותם של ניירות הערך בהם מדובר והתהליכים שיש צורך לבצע בארה"ב כדי שניתן יהיה להעביר את התמורה לבנק (וממנו לתובעים) בסוג המכירה הרלבנטי, הרי שפרק זמן של 10 ימים בין מועד המכירה למועד קבלת הכספים על ידי הבנק הוא פרק זמן סביר שבגינו בכל מקרה אין מגיע כל פיצוי. כמו כן יש בין הצדדים מחלוקת בדבר שיעור הריבית לפיו יש לחשב את הנזק ואופן קביעתו. בנוסף לכל אלה טוען הבנק גם להתיישנות חלק מהתביעה ולשיהוי, וגם לגבי שני אלה מעלים התובעים מצידם טענות במענה לטענות הבנק.
אין מחלוקת על העובדות הבאות: בתאריכים 15/12/99, 8/2/2000 ו-15/2/200 נתנו התובעים הוראה לבנק למכור כמויות שונות של מניות של החברה (בהתאמה) מחוץ לבורסה. כיוון שהמניות אינן נסחרות בישראל אלא בארה"ב, וכיוון שתעודות המניה מופקדות פיזית בארה"ב, אין פעולה בהן יכולה להתבצע ישירות על ידי הבנק אלא באמצעות ברוקר אמריקאי. במקרה בו אנו דנים ביצע הבנק פעולות בניירות הערך הרלבנטיים בארה"ב באמצעות חברת ברוקרים ידועה וגדולה בארה"ב – CIBC אופנהיימר (להלן "אופנהיימר" או "הברוקר בארה"ב"), כאשר המנגנון הוא שהבנק מעביר את ההוראות של הלקוח לביצוע פעולות בניירות ערך בארה"ב לחברה ישראלית בשם א. שליו (להלן "שליו"), אשר מייצגת בישראל את אופנהיימר. לא הוברר בפניי האם שליו היא חברה-בת או חברה קשורה של אופנהיימר, או שיש ביניהן יחסים חוזים בלבד. אין כל טענה לזיקת בעלות או שליטה של הבנק בשליו או באופנהיימר. הבנק העביר ללא עיכובים את ההוראות שקיבל מהתובעים בכל אחד משלושת המקרים דלעיל לאופנהיימר באמצעות שליו, אולם בסופו של דבר זוכה חשבונם של התובעים בבנק בתמורה שהתקבלה מכל אחת משלוש עסקאות המכירה שלעיל (בניכוי עמלות) רק בתאריכים 1/2000, 6/3/2000 ו-13/4/2000, בהתאמה. עוד אין מחלוקת כי לאחר שהתובעים הלינו על משך הזמן הארוך שחלף בין פעולות המכירה לזיכוי חשבונם בתמורה בגין כל אחת מהמכירות, זיכה הבנק לאחר מעשה את התובעים בסכום של 19,621 $. סכום זה בא משני מקורות: רובו (17,341.54 $) מקורו באופנהיימר או שליו (מכתב א. שליו מיום 5/7/00 לבנק, שהועבר על ידי הבנק לתובעים, צורף כחלק מנספח ב' גם לתצהיר הבנק נ/2 וגם לתצהיר התובע ת/1). יתרת סכום הזיכוי (2,279 $) מקורה בכספי הבנק עצמם. הבנק לא התנה את הזיכוי בוויתור על טענות נוספות מצד התובעים, אולם הבהיר כי הזיכוי שמקורו בכספי הבנק נעשה מבלי להודות בכל חבות (מכתב הבנק מיום 6/7/00 נספח ב' לתצהיר מר וינדזברג מטעם הבנק, נ/2), ולאחר מכן הודיע הבנק כי הוא נכון לזכות את התובעים בסכום נוסף של 9,830 $ $ כנגד חתימתם על כתב ויתור על כל טענה נוספת (מכתב הבנק מיום 28/3/01, נספח ג' ל-נ/2). התובעים סירבו לחתום על ויתור כאמור.

ההליך


התובעים הרבו בתיקונים ושיפורים. בשלב קדם המשפט תוקן לבקשתם כתב התשובה שהגישו. בשלב מאוחר יותר ביקשו להגיש תצהיר עדות ראשית מתוקן של התובע (שהיה, כאמור, העד היחיד מטעמם) ונענו בחיוב; ובמהלך הגשת הסיכומים ולאחר שהתובעים כבר הגישו את סיכומיהם, ביקשו לפתע התובעים להחזיר את התובע לדוכן העדים ולהגיש באמצעותו ראיות נוספות שלטענתם נמצאו על ידי התובע רק באותו שלב, אף שבאו לידי התובעים ב"זמן אמת". גם בקשה זו של התובעים נענתה בחיוב. הראיות הנוספות הוגשו באמצעות התובע (וכן הוגשו והושמעו ראיות משלימות מטעם הבנק, על פי אותה החלטה בה הותר לתובע להשלים ראיותיו ובאותם נושאים). לאחר מכן הוגשו מחדש סיכומים עדכניים של התובעים ובעקבותיהם גם סיכומים של הנתבע. נמצא, אם כן, כי התובעים הגישו ראיות מטעמם בשלושה "סבבים". כאמור לעיל, במסגרת סיכומיהם גם תקנו התובעים למעשה את תביעתם על ידי הקטנת סכומה ושינוי אופן חישובו.

השאלות הטעונות הכרעה


השאלות הצריכות דיון והכרעה הן כדלהלן:

א. שאלת ההתיישנות של חלק מהתביעה, ושאלת השיהוי בהגשת התביעה כולה.
ב. שאלת אחריות הבנק לאיחור שמעבר לסביר בכלל, ושאלת תוקפן והיקפן של תניות הפטור שהבנק מסתמך עליהן בפרט.
ג. מהו התהליך שיש לבצע בארה"ב טרם שניתן לשחרר את תמורת המכר ולהעבירה לזכות הבנק עבור התובעים, בהתייחס לנתוני המקרה בו עסקינן.
ד. שאלת הנזק, המורכבת משתי שאלות משנה: תחילה יש לקבוע מהו משך הזמן הסביר להעברת כספי תמורת המכירה של המניות בהן מדובר, וכפועל יוצא – מהו משך האיחור שמעבר לזמן הסביר הנ"ל. לאחר מכן יש לקבוע את שיעור הריבית הראוי לחישוב הפיצוי בגין תקופת האיחור, ככל שמגיע.
העובדות שבמחלוקת הצריכות לכל אחת משאלות אלו תובאנה במסגרת הדיון בכל אחת מהן.

דיון
התיישנות חלק מהתביעה ושיהוי בהגשתה


התביעה הוגשה ביום 28/12/06. כזכור, הראשונה מבין שלוש הוראות המכירה שנתנו התובעים ניתנה עוד ביום 15/12/99. טענת ההתיישנות מכוונת רק כלפי אותו חלק של התביעה שעניינו האיחור בזיכוי התובעים בתמורת המכירה הראשונה כאמור. לפי הטענה, היות וחלפו למעלה משבע שנים (תקופת ההתיישנות בכגון דא) מיום מתן הוראת המכירה הראשונה ועד הגשת התביעה, התיישן אותו חלק של התביעה הדן בנזקים שנגרמו לתובעים מחמת האיחור בזיכוי חשבונם בתמורה שהתקבלה מאותה מכירה. התובעים משיבים לטעת ההתיישנות בטענה כי זיכוי חשבונם על ידי הבנק, זיכוי עליו הודיע הבנק במכתבו מיום 6/7/00 הכלול בנספח ב' ל-נ/2, וכן ההצעה לזיכוי נוסף שבאה לביטוי במכתב הבנק מיום 28/3/01 (נספח ג' ל-נ/2), הם בגדר "הודאה בקיום זכות" והזיכוי הוא אף בגדר "ביצוע מקצת הזכות" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, וכי משחלפו פחות משבע שנים מאז תאריכיהם של מכתבים אלה ועד הגשת התביעה לא חלה התיישנות על אותו חלק של התביעה שעניינו במכירה הראשונה מבין שלוש המכירות הנזכרות בתביעה.
דין הטענה כי חל על ענייננו סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, להידחות, לאור פרשנות סעיף 9 הנ"ל בפסיקה. ראו: רע"א 187/05 נעמה נסייר נ' עיריית נצרת עילית, סעיף 39 לפסק הדין: " תוכן ההודאה הנדרשת לפי הסעיף הינה "שהודאת הנתבע תכיר "בקיום זכות התובע", כלומר בקיום "הזכות" אותה הוא תובע בבית המשפט. לכל הפחות צריך שהנתבע יודה בקיום כל העובדות הנדרשות כדי לבסס באופן ברור זכות זאת, כך שניתן וצריך יהיה להסיק כי הנתבע מודה, לא רק בעובדות, אלא גם בקיום הזכות) ע"א 1017/91 משה נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול בע"מ, פיסקה 8 ( 1.4.96)). "
הזכות שהתובעים טוענים לה ומבקשים לאוכפה בתביעה זו היא הזכות לקבל פיצוי מלא מהבנק על כל הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מהעיכוב בזיכוי חשבונם בתמורה שהתקבלה מכל אחת משלוש עסקאות המכירה הנזכרות בפסק דין זה. הבנק לא הודה בקיום אותה הזכות שהתובעים טוענים לה כאן, כאמור לעיל. הבנק הודיע מפורשות ובכתב לתובעים כי סכום הפיצוי ששולם להם שולם לפנים משורת הדין ומבלי שהבנק יראה עצמו כמי שחב להם פיצוי כלשהו. ראו נספח ב' ל-נ/2, סעיף 3: "זיכוי זה נעשה מבלי להודות באחריות כלשהי, לפנים משורת הדין ומבלי שיהא בכך כדי לחייבנו לעשות כן מכאן ולהבא, על פי שער הריבית שדרשת (6.5925%), הגם שזוהי איננה הריבית החלה על התקופות הנדונות, ואין בכך ביטוי להסכם עם הבנק או הסכמה/קבלת מי מטענותיך או דרישותיך המפורטות בפניותיך ובשיחות הטלפון שנערכו עמך, ומבלי להודות בטעות, מעשה או מחדל כלשהו מצידנו או מטעמנו". זה בדיוק ההיפך מהודאה בקיום זכות לעניין סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. הגישה, לפיה פעולה כזו של הבנק אשר מתלווה אליה הודעה בנוסח שצוטט לעיל אינה בגדר "הודאה בקיום זכות" ואף אינה בגדר ביצוע מקצת הזכות לעניין סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, משרתת מטרה ראויה: היא נמנעת מיצירת תמריץ שלילי לנתבעים-בכח השוקלים, מטעמים שאינם משפטיים, לתת ללקוחותיהם "פיצוי" חלקי מקום בו יש בידם להעלות טענות הגנה העשויות לפטור אותם מכל פיצוי. קבלת עמדת התובעים, לפיה יש לראות בפעולה זו של הבנק "הודאה בקיום זכות", תביא לתוצאה הפוכה: היא תרתיע נתבעים-בכח מכל גילוי של גמישות ורצון טוב, מחשש שמא אלה יתפרשו בעתיד כהודאה בקיום זכות – הודאה העשויה להרע את מצבם במישור ההתיישנות, ואולי גם לגופו של עניין.
עוד נטען לעניין זה בסעיף 104 לסיכומי התובע, כי יש לזקוף את הפיצוי שהעביר הבנק לזכות התובעים קודם כל לזכות הנזק שנגרם עקב העיכוב בזיכוי התובעים בתמורת המכירה מחודש דצמבר 1999, כאשר סכום הפיצוי האמור עולה (פי כמה) על סכום הפיצוי שנתבע עקב האיחור בזיכוי בתמורת המכירה הזו ולפי סעיף 51 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. לפי טענה זו ממילא אין מקום לבחון את נושא התיישנות התביעה בגין העסקה מדצמבר 1999, מפני שהתקבל פיצוי מלא בגינה. הטענה יפה, אלא שהיא לא נטענה בכתבי הטענות ומדובר בטענה שיש לה מרכיב עובדתי ולכן חובה לטעון אותה בכתבי הטענות. במיוחד נכון הדבר כאשר משמעות הטענה היא שאחד מרכיבי התביעה אינו עומד עוד על הפרק מחמת שנתקבל פיצוי מלא בגינו עוד לפני הגשת התביעה. טענה זו אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם כתב התביעה כפי שנוסח, כשהוא כולל עתירה לקבלת פיצוי גם עבור העסקה הזו. יתרה מכך: טענה זו, לפיה יש לזקוף את הפיצוי שהתקבל עוד לפני הגשת התביעה קודם כל לכיסוי מלוא הנזק שנגרם במכירה מחודש דצמבר, עומדת גם בסתירה חזיתית לאופן חישוב הנזק בסעיף 112 לסיכומי התובעים, עמוד אחד בלבד לאחר המקום בו הועלתה טענת הזקיפה תחילה לזכות נזקי העסקה מדצמבר 1999. בחישוב הנזק בסעיף 112 לסיכומי התובעים נזקף כל הפיצוי שקיבלו כנגד נזקי העיכוב של כספי התמורה מהמכירה שההוראה לבצעה ניתנה ביום 8/2/00 דווקא, ואילו לגבי המכירה מחודש דצמבר 1999 נטען שם שמגיע פיצוי מלא במסגרת פסק הדין ואף נערך שם חישוב של הפיצוי שי לפסוק בגינה. על כן, גם טענת הזקיפה של הפיצוי שהתקבל, ושלפיה אין התביעה כוללת עוד את המכירה מחודש דצמבר 1999, דינה להידחות גם משום התובעים עצמם חזרו בהם ממנה במהלך סיכומיהם, שם גם הועלתה על ידם לראשונה. קשה שלא להתרעם על כך שבסיכומיהם טוענים התובעים דבר והיפוכו.
המסקנה היא כי התביעה בגין המכירה מחודש דצמבר 1999 דינה להידחות מחמת התיישנות, באשר עסקינן בהוראת מכירה שניתנה ביום 15/12/99. בין שנקבל את גישת התובעים לפיה החל העיכוב העשוי לזכות בפיצוי כבר באותו יום או בחלוף יום או יומיים, ובין שנקבל את גישת הנתבע לפיה החל העיכוב העשוי לזכות בפיצוי רק בחלוף 10 ימים, כלומר ביום 25/12/99, הרי שבשני המקרים חלפו יותר משבע שנים מהתאריך בו החל העיכוב שאינו כדין לבין הגשת התביעה (ודוק: עסקינן בעוולה הגורמת נזק מתמשך, כך שמועד תחילת מרוץ ההתיישנות אינו מועד תום העיכוב אלא מועד תחילת אותו עיכוב שאינו כדין ויש בו, לכן, כדי להקים לתובעים עילת תביעה (בהתעלם בשלב זה מהשאלה כנגד מי קמה העילה ומשאלת הפטור החוזי הנטען על ידי הבנק).
במהלך שמיעת הראיות המשלימות התברר כי למעשה אותו חלק של התביעה העוסק במכירה שההוראה לבצעה ניתנה בדצמבר 1999, ושרק לגביה נטענה טענת התיישנות), הוא זניח, ועל כן נראה היה אז כי ההכרעה בעניין ההתיישנות נעשתה נטולת נפקות מעשית של ממש. נדרשתי לשאלה זו בעיקר משום שבסיכומיהם חוזרים בהם התובעים ממה שהצטייר במהלך שמיעת הראיות המשלימות כויתור מצידם על התביעה בנוגע למכירה זו.
נותרה טענת השיהוי. סבורני שאין לקבלה. אכן, התביעה הוגשה בשלהי דצמבר 2006 כאשר התקופה הרלבנטית הסתיימה כבר לקראת אמצע אפריל 2000; אולם לא מצאתי שבמהלך תקופה זו ניתנה לבנק סיבה של ממש להאמין כי התובעים ויתרו על טענותיהם. הנזק היחיד שאולי נגרם לבנק עקב העובדה שהתביעה הוגשה סמוך לתום תקופת ההתיישנות הוא אבדן היכולת להביא לעדות את מר יובל שנקר, עובד הבנק שהיה מעורב בתהליכים הנדונים בהליך זה אשר עזב את הארץ והקשר עמו נותק במהלך התקופה, אולם כפי שנראה בהמשך נזק זה לא שינה לרעה את מצבו של הבנק באופן שיש בו כדי להשפיע על התוצאה.

אחריות הבנק


בעת הזו אין עוד חולק שהבנק לא הוא שעיכב את העברת כספי התמורה מפעולות המכירה הרלבנטיות לזכות חשבון הבנק של התובעים, וכי העיכוב נבע ממחדלים או תקלות שאירעו אצל הברוקר בארה"ב שבאמצעותו בוצעו פעולות המכירה והוא שקיבל לידיו את תמורת המכירות מהרוכשים או ממי שפעלו מטעמם, והוא גם שהתעכב בהעברת הכספים לבנק הנתבע. הצדדים חלוקים בשאלה האם הבנק אחראי לתקלות ולמחדלים של הברוקר הנ"ל. מטעם זה אין מקום להידרש לפסקי הדין שנזכרו בסיכומי התובעים (ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל; ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות בע"מ נ' צבאח). שני פסקי דין אלה, בחלקים שאליהם הפנו התובעים בסיכומיהם, דנים במעמדו של הבנק ובחובותיו ביחס לכספים ונכסים של הלקוח שהופקדו בידיו. בענייננו לא זה המצב. התביעה אינה מתייחסת לניירות הערך הזרים (ככל שאלה הופקדו בידי הבנק הנתבע), אלא רק לכספים שהתקבלו בתמורה למכירתם; והוברר כעניין שבעובדה שהבנק לא עיכב כספים אלה תחת ידיו. התביעה עוסקת באחריותו הנטענת של הבנק לכך שהבוקר בארה"ב לא העביר לבנק עצמו במהירות הנדרשת את כספי התמורה ולא עשה במהירות הנדרשת את כל הדרוש לשם כך. על כן אין בפנינו כלל שאלה העוסקת בחובות הבנק כלפי לקוח בגין נכסי הלקוח שהופקדו בידיו. מקור חבותו של הבנק יוכל להימצא, לפיכך, או במישור החוזי או במישור דיני הנזיקין.
מבחינה חוזית, לא ראיתי שהוכח (וכדי לדייק – גם לא ראיתי שנטען) כי הבנק הפר חוזה עם התובעים. לא היה בין הצדדים חוזה לעניין מועד זיכוי חשבון התובעים בתמורת המכירה, ולא היתה הוראה בנדון באיזה מהמסמכים החוזיים שבין הצדדים. בהעדר חוזה, ומשגם הטענה של עשיית עושר התבררה כחסרת כל בסיס, נותר רק הבסיס הנזיקי כעילה אפשרית לתביעה. נזכור כי העיכוב בהעברת התמורה נגרם על ידי הברוקר בארה"ב, עמו לא היו לתובעים יחסים חוזיים כלל ועל כן כל שניתן לייחס לו הוא מעשה (או מחדל) העולה כדי עוולה בנזיקין כלפי התובעים. בהעדר דיון מפורט בנדון, נסתפק בקביעה שלא היתה שנויה במחלוקת אמיתית בין הצדדים כי עסקינן בהתנהלות רשלנית מצד הברוקר בארה"ב, אשר הביאה לעיכוב ניכר בהעברת כספי התמורה לידי הבנק (על מנת שהבנק יזכה בהם את חשבון התובעים).
סעיפים 14 ו-15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] דנים בחבותו בנזיקין של שולח בגין עוולה של שלוחו, ובחבותו של מי שהזמין "בעל חוזה" (ובלשון ימינו – קבלן עצמאי) לביצוע פעולות והאחרון עשה תוך כדי כך עוולה בנזיקין; וזו לשון הסעיפים הנ"ל:

"14. לענין פקודה זו, המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם.


לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."




מצער לראות כי הצדדים, בסיכומיהם, כלל לא נתנו דעתם להוראות סעיפים אלו, ובכלל זה לא עסקו כלל בשאלה האם הברוקר הנ"ל הוא בגדר שלוחו של הבנק או שמא הוא בגדר "בעל חוזה", כלומר קבלן עצמאי, של הבנק. לשאלה הנ"ל חשיבות מרובה, משום שלפי סעיף 14 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הכלל הוא ששולח חב בנזיקין בגין עוולה שעשה שלוחו במהלך ביצוע דבר השליחות, בעוד שלפי סעיף 15 לפקודה האמורה הכלל לגבי חבותו של מזמין לעוולה של קבלן עצמאי הוא הפוך: המזמין אינו חב בגין עוולה שעשה הקבלן העצמאי בביצוע המטלה שהטיל עליו המזמין, אלא בהתקיים אחד לפחות מארבעת החריגים שנקבעו באותו סעיף. מאחר והצדדים לא נדרשו כלל, כאמור לעיל, לשאלת הסיווג של מערכת היחסים בין הבנק לברוקר (שליחות, או חוזה קבלנות) אלא התמקדו בשאלת תוקפה של תניית הפטור בחוזה הבנקאי שבין הבנק הנתבע לתובעים, לא אכריע כאן בשאלת הסיווג האמורה ואצא, לכן, מהנחה כי עסקינן בשליחות. אם עסקינן ביחסי מזמין-קבלן, פטור הבנק מחבות בגין מעשי נזיקין שעשה הברוקר בארה"ב משום שעל פניו לא חל כאן אף אחד מארבעת החריגים הקבועים בסעיפי-המשנה של סעיף 15 לפקדות הנזיקין [נוסח חדש], ומכל מקום כלל לא נטען לתחולת איזה מהם.
בחוזה הבנקאי שבין התובעים לבנק הנתבע קיימת הוראת פטור רלבנטית, המצויה בסעיף 12.3.5 לנספח א' לתצהיר הבנק נ/2 ("בקשה לפתיחת חשבון – תנאים כלליים לניהול חשבון"). מדובר במסמך בן 4 עמודים, שסעיף 12 שלו נושא את הכותרת "ניירות ערך". סעיף 12.3.5, הכלול בסעיף 12.3 שכותרת-המשנה שלו היא "החזקת ניירות ערך וגביית תמורתם", קובע:

"הבנק יהיה פטור מאחריות כלשהי בגין נזקים, אבדן ניירות ערך, פגיעה כלשהי בערכן והוצאות שייגרמו לנו (לבעלי החשבון – ש.מ.) כתוצאה ממעשה או מחדל כלשהם של בנק או ברוקר בחוץ לארץ כאמור, ובלבד שהבנק נהג בזהירות סבירה בבחירתם. במידת האפשר יסייע לנו הבנק לברר את נסיבות המקרה וככל שהדבר ניתן ימחה לנו הבנק את זכות התביעה שיש לו כלפי אותו בנק ו/או ברוקר, לפי המקרה".
בסעיף-המשנה הקודם של אותו פרק (סעיף 12.3.4) נאמר כי הבנק רשאי להחזיק ניירות ערך זרים המופקדים בחשבון אצל בנק או ברוקר בחוץ לארץ לפי בחירתו.


הבנק נסמך, כמובן, על הוראת סעיף 12.3.5 לחוזה כאמור לעיל. לתובעים שתי טענות נגדיות: הראשונה – כי הוראת הפטור אינה חלה על ענייננו. השנייה – כי הוראת הפטור בטלה מחמת היותה תנאי מקפח בחוזה אחיד.
הטענה הראשונה דלעיל מבוססת כולה על כך שהבנק העביר את הוראות המכירה של התובעים לא לברוקר בארה"ב אלא לשליו, שהיא חברה ישראלית לכל דבר. דין הטענה להידחות. שליו שימשה בענייננו כגורם שכל תפקידו להעביר את הוראות הבנק לברוקר בארה"ב. כך העידה הגב' שרון אנטוקוליץ, עובדת שליו שהעידה מטעם הבנק (מבלי שערכה תצהיר מטעמו בשלב הראשון של שמיעת הראיות). עדות זו לא נסתרה בכל צורה שהיא, ואין בראיות שבפניי או בהתרשמותי מעדותה דבר שיכול להביאני לכלל ספק באמיתות העובדות עליהן העידה בכלל, והעובדה שנזכרה לעיל בפרט. זאת ועוד: השאלה איננה למי העביר הבנק את הוראת המכירה, אלא מי לקה בתפקודו. ברור שהליקויים התרחשו בארה"ב כמתואר במכתב א. שליו שגם התובעים צירפו לראיותיהם והסתמכו עליו, כלומר – ברור שהליקויים בביצוע הפעולות הדרושות אשר הביאו לעיכוב בזיכוי חשבון התובעים הם ליקויים שנפלו בפעילותה של אופנהיימר, שהיא ברוקר בחו"ל לעניין סעיף 12.3.5 לחוזה הבנקאי שבין התובעים לנתבע. לפי הראיות שבפניי, שליו עצמה מילאה את חלקה בפרשה במהירות הנדרשת, וכל העיכוב בזיכוי חשבון התובעים נגרם שלא בעטיו של מעשה או מחדל כלשהו מצידה.
גם הטענה השנייה של התובעים כנגד תחולת תניית הפטור על ענייננו, דינה להידחות. התובעים יוצאים כנראה מההנחה השגויה בעליל כי בחוזה אחיד (ואין חולק שתניית הפטור בה עסקינן אכן מופיעה בחוזה אחיד), כל תנאי הפוטר את נותן השירות (והמנסח) מחבות הוא תנאי מקפח שדינו בטלות. בכך נתפסו התובעים לטעות מהותית בדיני החוזים האחידים. סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן "החוק") אינו קובע חזקה חלוטה של קיפוח המביא לבטלות התנאים המנויים בו, אלא רק חזקה הניתנת לסתירה (ראו והשוו: סעיף 5 לחוק האמור, הקובע את בטלותו של תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכותו של לקוח לפנות לערכאות). ממילא ניסיונם של התובעים להסתמך על סעיף 4(1) לחוק אינו יכול להספיק כדי להביא לבטלות תניית הפטור. הכלל לעניין זה קבוע בסעיף 3 לחוק, ולפיו "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)." סעיף 4 לחוק אינו קובע, כאמור, אלא חזקה ניתנת לסתירה של היות תנאים מסוימים "תנאי מקפח". התובעים כלל לא ניסו להידרש לשאלה האם החזקה האמורה נסתרה אם לאו, וכלל לא דנו בשאלה האם יש בהוראה שהם טוענים לבטלותה משום קיפוח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", כהוראת-העל של סעיף 3 לחוק.
סבורני, מכמה טעמים, שתניית הפטור בה עסקינן אינה בגדר "תנאי מקפח" אף שלכאורה חלה עליה החזקה הקבועה בסעיף 4(1) לחוק, משום שכאשר בוחנים את "מכלול תנאי החוזה ונסיבות אחרות" אין לראותו כמעניק לבנק יתרון בלתי הוגן או כתנאי העלול להביא לקיפוח לקוחות. ראשית, כפי שכבר נרמז לעיל, ספק אם אלמלא תנאי הפטור היה הבנק נושא בחבות לעוולות נזיקין של ברוקר בחו"ל, אשר הבנק מעביר אליו לשם ביצוע הוראות מכירה של ניירות ערך בחו"ל והוא פועל באיטיות בלתי מוצדקת בהעברת כספי התמורה לבנק (מקור הספק הנ"ל בכך שיתכן שאותו ברוקר הוא בגדר קבלן של הבנק ולא שלוח שלו, ובמקרה כזה יחוב הבנק בגין עוולה של הברוקר רק אם חל אחד מארבעת החריגים הקבועים בסעיפי-המשנה של סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). תנאי הפוטר את הבנק מחבות שממילא לא תחול עליו במרבית המקרים, אינו תנאי המקנה לבנק יתרון בלתי הוגן ואין בו כדי להביא לקיפוח לקוחות. שנית, יש לבחון האם אין זה סביר שהבנק יקבל פטור בנסיבות העניין. ככלות הכל מדובר בפטור מחבות של הבנק שמקורה רק במעשים ומחדלים של צד שלישי שמושבו במדינה אחרת ואינו תאגיד קשור לבנק (חברה אחות או חברה בת), שהבנק חייב להסתייע בו לביצוע פעולה שהלקוח מבקש; ומדובר בפטור מחבות שמקורה בתקלות אצל הצד השלישי, תקלות שהבנק לא גרם להן ולא תרם להן, ואין לו כל שליטה או השפעה על האפשרות למונען או להקטין את סבירות התרחשותן או את הנזקים שעלולים להיגרם בגינן. סבורני שציפיית הבנק שלא להידרש לשאת בחבות כזו רחוק מלהיות בלתי סביר, בלתי הוגן או מקפח את הלקוחות. בנוסף יש לקחת בחשבון גם כי ביטול תניית הפטור האמורה עלול להביא לכך שהבנק יגבה עמלה גבוהה מזו הנגבית כיום תמורת השירות שהוא נותן בהקשר לפעולות לקוחותיו בניירות ערך זרים. זאת במטרה ליצור לעצמו מקור לכיסוי תביעות עתידיות בגין מעשים ומחדלים של ברוקרים זרים שהבנק חייב להעביר לידיהם את ביצוע הפעולות המבוקשות. עמלה כזו תצטרף לעמלה המיועדת להשתלם לצד השלישי, ותקטין את התמורה נטו שתישאר בידי בעלי ניירות ערך הנסחרים בחו"ל. ספק אם ההפסד שייגרם בכך לכל מחזיקי ניירות ערך בחו"ל שחשבון הבנק שלהם מתנהל בבנק ישראלי, הוא מוצדק. לאור האמור לעיל לא שוכנעתי כי בשים לב ל"מכלול תנאי החוזה ונסיבות אחרות", תניית הפטור האמורה פוגעת בלקוחות הבנק במידה המצדיקה את ביטולה.
שיקול נוסף התומך במסקנה לפיה אין מדובר בתנאי מקפל בחוזה אחיד מקורט בעובדה שעסקינן בתניית פטור החלה רק על לקוחות הבנק המחזיקים ישירות ניירות ערך זרים באמצעות חשבון בנק בישראל. החזקה ישירה של ניירות ערך זרים (להבדיל מהחזקה של ניירות ערך זרים באמצעות קרנות נאמנות או בדרך עקיפה אחרת) מצריכה תחכום, היכרות עם שווקי ההון הזרים הרלבנטיים, מעקב הדוק אחר הקורה באותם שווקי הון זרים ובכלכלות המדינות שבהן הוא מתנהל, ומעקב דומה גם אחר שערי החליפין של המטבע באותן מדינות ביחס לשקל; וכל אלה נדרשים בנוסף למעקב המתבקש בכל החזקה ישירה של ניירות ערך – מעקב אחר החברה שהנפיקה את ניירות הערך ואחר הסביבה העסקית שבה היא פועלת. מי שכל אלה מאפיינים אותו אינו נמנה עם שכבת הלקוחות הממוצעים של בנק. מדובר, ככלל, בלקוחות מעטים שיש בידיהם אמצעים כספיים של ממש ויש להם יכולות והבנה פיננסיים גבוהים. אלה גם לקוחות שעשויים להחזיק בכח מיקוח מול הבנק, לקוחות שבנק לא ימהר לאכזב משום שלא ימהר להסתכן בכך שיעבירו את פעילותם הבנקאית לבנק אחר (וכך גם היה בענייננו, כפי שהעיד מר וינדזברג מטעם הבנק: "קיבלתי הנחייה שהלקוח יהיה מרוצה ותשלם לו מה שהלקוח ביקש" – עמ' 43 ש' 27-28). אלה אינם הלקוחות הטיפוסיים שעליהם ראוי לשקול הגנה של ממש באמצעות הכלי של ביטול תניות פטור על ידי הגדרתן כתנאים מקפחים בחוזים האחידים של הבנקים. גם השיקול הזה – מיהות הלקוחות שתניית הפטור מושא הדיון יכולה לחול על עניינם, מידת תחכומם הפיננסי וכח המיקוח שלהם מול הבנק – ראוי להילקח בחשבון במסגרת "מכלול תנאי החוזה ונסיבות אחרות" שיש לתת עליהם את הדעת טרם שקובעים כי תנאי פטור הוא אכן תנאי מקפח שדינו ביטול.
טעם אחר למסקנה שאין בפנינו תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו לעבור מן העולם, מקורו בכך שתניית הפטור בה עסקינן רחוקה מלהיות גורפת. היא כוללת חריג לפטור, ולפיו הפטור לא יחול במקרה של אי נקיטת זהירות סבירה על ידי הבנק בבחירת הברוקר. היא כוללת גם מנגנון של סיוע מצד הבנק ללקוח בבירור הנסיבות, ואף המחאה ללקוח של זכות התביעה של הבנק כלפי הברוקר הזר. מנגנון זה מומש על ידי הבנק: הבנק בירר עם אופנהיימר שהיא הברוקר בחו"ל בענייננו, באמצעות נציגת הברוקר בארץ (שליו), את הנסיבות. בעקבות הבירו העביר הבנק לידי התובעים את התשובה שקיבל, כפי שהתקבלה בידיו; והוא אף הביא לכך שאופנהיימר תעביר לבנק עבור התובעים פיצוי בסכום ניכר למדי המתקרב ל-17,500 $, סכום שהבנק העביר לזכות חשבון התובעים. כך עשה הבנק מצידו. התובעים, מצידם, לא נדרשו לוותר על כל טענה כלפי אופנהיימר בתמורה לקבלת הסכום. הם, מצידם, לא ביקשו בכל שלב שהוא שהבנק ימחה להם כל זכות תביעה כלפי אופנהיימר בגין יתרת הנזק שהם טוענים לו, ואף לא שמענו כי ניסו לתבוע את יתרת נזקם מאופנהיימר גם ללא המחאה כזו (מכח דיני הנזיקין). לא ניתן לכך כל הסבר מצד התובעים.
המסקנה מכל האמור לעיל היא שאין מקום לקבוע כי תניית הפטור שעליה מסתמך הבנק בענייננו היא "תנאי מקפח" בחוזה אחיד שראוי לבטלו, וממילא רשאי הבנק להסתמך על תניית פטור זו כפי שאכן עשה.
בנסיבות ענייננו נראה שדי במסקנה זו, לפיה הבנק פטור מחבות נוכח קיומה של תניית פטור בהסכם שבינו לבין התובעים, כדי לייתר את המשך הדיון. למרות זאת, ומשהצדדים השקיעו משאבים רבים – לרבות בתחום הבאת הראיות – גם בשתי השאלות המרכיבות את עניין הנזק, כלומר בשאלת משך העיכוב החורג מהסביר ובשאלת שיעור הריבית הנכון (כלומר לחישוב נזקם של התובעים), החלטתי לדון ולהכריע גם בנושא הנזק. לשם כך נדרש גם להכריע בשאלה מהו התהליך שנדרש לביצוע המכירות מושא הדיון עד לשלב בו ניתן להעביר לזכות התובעים את תמורת המכירה.


תהליך המכירה של מניות התובעים במקרים מושא הדיון


כפי שכבר נאמר לעיל, המניות של התובעים באראל היו חסומות בעת שהונפקו. לאחר מכן, ולפני כל אחת מהמכירות מושא הדיון, בוצעה אחת הפעולות המביאות להסרת החסימה (פרסום תשקיף לשם רישומן למסחר). הבנק טוען כי למרות זאת, המניות לא הפכו כתוצאה מכך למניות רגילות שניתן לסחור בהן מייד, משום שנדרשה שורה של פעולות טכניות על מנת שהחסימה תוסר גם מתעודות המניה עצמן, פעולה שרק אחריה ניתן להעביר תעודות מניה לקונה וניתן להעביר לזכות המוכרים את כספי התמורה, שעד אז מופקדים בנאמנות. בעדותה של גב' אנטוקוליץ בשלב הראשון של הראיות הובהרו הדברים לגבי העסקאות הנזכרות בתביעה. שם הסבירה העדה כי תעודות המניה שהופקדו בידי הברוקר היו תעודות שהופיע עליהן הכיתוב של הגבלת סחר. למרות כיתוב זה, המניות ניתנות להימכר משום שהן נרשמו למסחר באמצעות תשקיף, אלא שמדובר במכירה ב"שורט" (חסר) "טכני". כאן המקום להסביר: מכירה ב"שורט" (חסר) היא מכירה של ניירות ערך שאינם בבעלות המוכר בעת המכירה, והוא מחויב לדאוג שתהיינה בידיו עד למועד מוגדר מראש (וקרוב) לאחר המכירה. בענייננו אין מדובר במכירה כזו, אלא ב"שורט טכני": המניות הנמכרות הן בבעלות המוכר בעת המכירה, אלא שהתעודה אינה מייצגת מניות אלקטרוניות במסלקה, ולכן המוכר אינו יכול עדיין להעביר את המניות לקונה ויש צורך לוודא שבמועד המוקדם ביותר תוסר ההגבלה מתעודות המניה (דבר שאותו יכולות לבצע רק החברה המנפיקה או נציגיה) על מנת שהתעודות תופקדנה במסלקה לטובת הקונה. כדי לעשות זאת היה צורך בפעולות הבאות: מסירת תשקיף הרישום למסחר של המניות החסומות לקונה; הברוקר בארה"ב היה צריך לכתוב מכתב המצהיר שעשה כן, להזמין את תעודות המניה שבכספת לברוקר ולצרף אליהן את המכתב הנ"ל, לשלוח את התעודות והמכתב לסוכן של החברה המנפיקה ולבש ממנו להסיר את החסימה מהמניות שנמכרו, ולהחזיר שתי תעודות: אחת המייצגת שת כמות המניות שנמכרה, והשניה בגין יתרת המניות שטרם נמכרה ואשר עליה יישאר הכיתוב של ההגבלה עד שמוודאים שאף היא נרשמה למסחר (עמ' 29 ש' 12 – עמ' 30 ש' 4). בהמשך הדברים הוסיפה העדה ופירטה כי בעסקאות בהן עסקינן נדרשו כמה פעולות של פיצול תעודת המניה וכיוצא באלה (עמ' 30 ש' 7-13), וכן אמרה שבחלק מהמקרים "חל עיכוב במשלוח התעודה לסוכן, עיכוב שחל אצל הברוקר בניו יורק" (עמ' 30 ש' 12-13). תיאור מפורט של תהליך העברת התעודות לסוכן (נציג החברה המנפיקה) המבצע את פיצולן מופיע בעמ' 30 ש' 16-24. העדה אומרת כי כיום (בעת מתן העדות בינואר 2010) התהליך הזה נמשך לא פחות מחמישה ימי עסקים "במקרה הטוב" (שם). בהמשך עדותה מסבירה העדה כי בעסקאות כאלה לא ניתן למשוך את כספי התמורה לשם העברתם למוכר כל עוד השורט הטכני לא התכסה על ידי הפיכת המניות לסחירות, כלומר – חשבונו של הבנק אצל הברוקר בארה"ב הראה את סכום התמורה בזכות, אך הבנק לא היה יכול למשוך את הסכום עד לכיסוי השורט הטכני (עמ' 31 ש' 1-9). העדה גם מאשרת שבמקרה אחד הועברו כספי תמורה לפני כיסוי השורט הטכני, מחמת טעות (עמ' 31 ש' 21-22; עמ' 36 ש' 17-23). הסבר זה של העדה הנ"ל זכה לאמונו של בית המשפט, ולא נסתר. בעדותו המשלימה ניסה התובע להכחיש הסבר זה ולטעון שאינו נכון, אך עשה כן באמצעות השוואה לארבע עסקאות שבהן היה הזיכוי מיידי כמפורט להלן תוך שהוא טוען שאין כל הבדל בין ארבע עסקאות אלה לבין העסקאות מושא הדיון.
טענת הבנק היא כי בנסיבות של המכירות מושא דיוננו, משך זמן של 10 ימים בין הוראת המכירה לזיכוי החשבון בתמורה הוא סביר ורק מעבר לכך העיכוב מתחיל להיות בלתי סביר. התובע טוען כי מדובר בטענות שאין להן כל בסיס וכי ניתן היה לזכות את חשבון הבנק שלו בתמורת המכירה תוך יום או שני ימי עבודה בלבד, ולהוכחת טענתו זו הוא מביא במסגרת תצהירו המשלים ארבע עסקאות אחרות שעשה באותן מניות עצמן בחודשים ינואר, פברואר ויולי 2000, ושבהן זוכה חשבון התובעים בתמורה ממכירת מניות החברה ביום ההוראה לבנק למוכרן או שני ימים לאחר מכן (לפי המקרה), הכל כמפורט בנספח א1 לתצהיר המשלים ת/2 (אירועים 4 – 7 בנספח הנ"ל). הבנק טוען בקשר לכך כי יש הבדל מהותי בין ארבעת העסקאות שהתובע מסתמך עליהן לביסוס טענתו כי אין הצדקה לכל עיכוב בקבלת התמורה, לבין העסקאות מושא הדיון בתביעה זו, הבדל שבא לידי ביטוי בפעולות הנדרשות לביצוע העסקאות וממילא גם במשך הזמן הדרוש להשלמתן עד לזיכוי המוכרים (התובעים) בתמורת המכירה. התובעים טוענים שאין הבדל כזה.
בסעיפים 5-12 לתצהירו המשלים של מר וינדזברג מטעם הבנק נ/3, שהוגש בעקבות תצהירו המשלים של התובע, הוסברו ההבדלים בין ארבעת העסקאות שעשו התובעים במניות החברה ואשר התובע הסתמך עליהן ב-ת/2 כדי להראות שניתן לזכות את חשבונם בתמורה מייד לבין העסקאות נושא דיוננו. לפי הסבר זה, ארבעת העסקאות שבהן היה הזיכוי בתמורה מיידי היו עסקאות שנעשו על ידי התובע ישירות עם רוכשים מחוץ לבורסה כאשר התובע סיכם עימם גם את המועד בו יעבירו התובעים את התמורה לזכותו, ויתכן שהוסכם ביניהם כי הדבר יתבצע טרם הסרת ה"חסימה" (ההגבלה על מכירה) מתעודות המניה. התמורה מארבע עסקאות אלה הועברה ישירות על ידי המוכרים לחשבון התובעים בבנק בהעברה בנקאית רגילה שבה אין הבנק יודע כלל מה הסיבה להעברה, וכל שקיבל הבנק היה בקשה להעביר את המניות – בקשה שהבנק העביר לברוקר בארה"ב אשר ביצע אותה מבלי לטפל בתשלום ומבלי שהתבקש לטפל בהסרת הגבלת הסחר מתעודות המניה. בתצהירה של שרון אנטוקוליץ שהוגש אף הוא במסגרת הראיות המשלימות של הבנק (נ/4) יש חזרה על אותו הסבר, וכן פירוט נוסף (סעיפים 8-11 ל-נ/4). בחקירות התובע ושני העדים מטעם הבנק במסגרת שמיעת הראיות המשלימות התרשמתי בעליל כי עדי הבנק מעידים אמת, והתובע מצידו – מחסר ידיעה והבנה או למרות שחש לו ידיעה מתאימה – מנסה להתכחש לאמת ולטשטש את העובדות לאשורן. התובע הודה כי למרות הסרת החסימה "המניות הסחירות שישבו בנסד"ק לא התאימה לתעודה שהיתה לי ביד והיה צורך להחליף את התעודה" (עמ' 53 ש' 1-2), וכאשר נשאל אם סיכם עם רוכשי המניות שיעבירו את התמורה טרם החלפת התעודות השיב "אני לא זוכר שנכנסנו לפרט הזה" (שם, ש' 5-8) אך טען שהתעודות היו אמורות להיות מוחלפות "תוך יום אחד כשעסקה רגילה בבורסה לוקחת 3 ימים" (שם, ש' 11-12). כאשר נשאל האם טענתו היא שהקונים בארה"ב משלמים ומאשרים להעביר את התמורה לידי המוכר בישראל למרות שאין כל בטחון שיקבלו את תעודות המניה, נתן תשובה שהיא מתחמקת בעליל: "אני סומך על ברוקר ועל בנק גדול בישראל שעושה עבודה כמו שצריך". כך! סיסמאות בעלמא, ללא כל קשר לשאלה שנשאל (עמ' 53 ש' 18-21). בכל מקרה הודה התובע כי "צוואר הבקבוק היה החלפת התעודה" (שם, ש' 32), וכן הודה כי בארבעת העסקאות שעליהן נסמכת טענתו לפיה כל פער הזמנים שבין הוראת המכירה לזיכוי בתמורה הוא עיכוב שלא כדין, שולמה התמורה בהעברות בנקאיות ישירות מהקונה למוכר, אם כי טען כי כך היה גם בשתי העסקאות נושא הדיון (עמ' 51 ש' 31 – עמ' 52 ש' 1). הטענה כי גם בשתי העסקאות מושא הדיון שולמה התמורה בהעברה בנקאית ישירות מהקונים למוכרים עומדת בניגוד גמור לטענותיו בתביעה לפיהן הבנק או אופנהיימר עיכוב את הכספים תחת ידן, ואינה מתיישבת עם התביעה כולה; אלא שהתובע פשוט אינו נותן לעובדות, כמו גם לטענותיו שלו, להפריע לו בדרכו לטעון שאין הבדל בין ארבע העסקאות שעליהן הוא מסתמך לבין שתי העסקאות שעליהן הוא מלין. רק כאשר ב"כ הבנק ממשיך ולוחץ בשאלות בעניין זה, מודה התובע בהבדל בין ארבע העסקאות שעליהן הוא מנסה הסתמך לבין העסקאות מושא הדיון: ".. הוא היה שונה בזה שעבר מהחשבון של הבן אדם שסיכמתי אתו אליי כשהוא עבר בין היתר דרך הברוקר ודרך הבנק הגיע אליי. הברוקר היה באמצע" (עמ' 52, ש' 9-14).
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי שוכנעתי שארבע העסקאות, עליהן נסמכת טענת התובעים כי ניתן וצריך היה לזכותם מיידית בתמורת המכירות מושא הדיון, בוצעו בתהליך שאינו זהה לתהליך שבו היה צורך לבצע את העסקאות מושא דיוננו, וכי הסברי עדי הבנק בדבר התהליך שנדרש לביצוע והשלמת העסקאות מושא הדיון הם הסברים נכונים.

חישוב הנזק


כדי לחשב את נזקם של התובעים יש לקובע שני נתונים: תחילה יש לקבוע מהו משך הזמן הסביר לזיכוי חשבון התובעים בתמורת המכירות מושא הדיון, בהינתן תהליך המכירה הנדרש. כל פרק זמן שחלף עד לזיכוי החשבון והחורג ממשך הזמן הסביר הנ"ל הוא פרק זמן שבגינו נגרם לתובעים נזק. כזכור, נטען תחילה על ידי התובעים כי הפסידו הזדמנויות עסקיות בשל העיכובים בזיכוי חשבונם, אולם טענה זו נזנחה כליל. העובדות מלמדות כי כל כספי התמורה, לכשהתקבלו, הושקעו בפקדון דולרי בבנק הנתבע בכל אחת משלושת המכירות הנזכרות בתביעה. על כן במבחן העובדות מתקבלת המסקנה כי הנזק שנגרם לתובעים מחמת האיחור בזיכוי חשבונם בכל אחת משלושת פעולות מכירת המניות שנזכרו בתביעה, הוא הפסד הריבית שהיו מקבלים מהבנק הנתבע על פקדון דולרי שסכומו זוכה בחשבון באיחור, בתקופת העיכוב. הנזק, לכן, הוא הפסד הריבית שהיו מקבלים על כספי התמורה באותו פרק זמן של איחור החורג מהסביר. בנוסף יש לקבוע את שיעורה של אותה ריבית.
בכל הנוגע למשך האיחור החורג מהסביר (והמזכה, לכן, בפיצוי ככל שהבנק חב בגין אותו איחור), חלו התפתחויות במהלך שמיעת הראיות על שני שלביה. בעוד מתחילה נטען לאיחור בביצוע שלוש מכירות של מניות כפי שפורט לעיל, הרי שבמסגרת התצהיר המשלים ת/2 שהגיש התובע (ובמיוחד נספח א'1 לאותו תצהיר) ועדותו המשלימה של התובע התברר כי למעשה הדיון הוא רק בעיכוב שחל בהעברת תמורתן של שתי מכירות: מכירה שההוראה לבצעה ניתנה ביום 8/2/00, שסכום התמורה שהתקבלה ממנה (בניכוי עמלה) עומד על 5,919,210 $ ושבגינה נטען ל-27 ימי עיכוב (התמורה התקבלה ביום 6/3/00) והוגדרה על ידי התובע כ"אירוע א1"; ומכירה (שהוגדרה על ידי התובע בנספח א1 לתצהיר המשלים ת/2 כ"אירוע ב2") שההוראה לבצעה ניתנה לבנק ביום 15/2/00 והתמורה בגינה (בניכוי עמלה) שהתקבלה ביום 13/4/00 עמדה על 1,818,613 $ שבגינה נטען ל-58 ימי עיכוב. המכירה שההוראה לבצעה ניתנה בדצמבר 1999 היא מכירה שבגינה נטען ל-10 ימי עיכוב וסכום התמורה עבורה בניכוי עמלה עמד על 957,420 $ והריבית שהתובע טען לזכות לקבל בגינה עמדה על 1,676 $ בלבד, סכום שבכל הכבוד אינו מהותי גם לשיטת התובע עצמו. מעדותו המשלימה של התובע עולה כי הוא הסכים לגישה לפיה הדיון מתמקד רק בשתי העסקאות הגדולות יותר (שתי העסקאות הראשונות בנספח א1 לתצהיר המשלים). גישה זו הוצגה לו בשאלות שהופנו אליו והוא לא מחה, והיא גם נלמדת מתשובות שנתן לשאלות שונות, שבהן התייחס לשתי עסקאות אלו (עמ' 49 ש' 26 – עמ' 50 ש' 3; עמ' 51 ש' 7-8; עמ' 51 ש' 17-25). בסיכומיהם זנחו התובעים גישה זו וחזרו לתבוע פיצוי גם על העיכובים בקבלת כספי תמורת המכירה מחדש דצמבר 1999, אולם ממילא חלק זה של התביעה התיישן.
כדי לקבוע את משך העיכוב המזכה בפיצוי (כלומר העיכוב שאינו כדין בזיכוי חשבון התובעים בתמורה), הכרחי לחזור לדיון בעניין תהליך המכירה של המניות במקרים שעליהם נסבה המחלוקת. כפי שנקבע לעיל, אין לקבל את הטענה כי מועד הזיכוי היה צריך להיות יום הוראת המכירה (או לכל היותר יומיים לאחר מכן). בהעדר נתונים מפורטים לגבי משך הזמן הנוהג בעסקאות דומות שבביצוען על ידי הברוקר בארה"ב לא נפלו תקלות, ועל סמך הנתונים ששמעתי, באתי למסקנה שיש לקבל עמדת הבנק לפיה עשרה ימים מיום הוראת המכירה ועד לזיכוי חשבון התובעים בסכום התמורה הם פרק זמן סביר בנסיבוצ העניין, ועל כן איחור בזיכוי שאינו כדין ומזכה בפיצוי מתחיל ביום ה-11 לאחר יום מתן הוראת המכירה.
התובעים טענו בכתב התביעה כי שיעור הריבית שלפיו יש לקבוע את נזקם בגין העיכובים בזיכוי החשבון הוא שיעור ריבית של 6.5925% לשנה (מדובר בריבית דולרית). כפי שכבר נאמר, הבנק זיכה את התובעים בסכום של יותר מ-2,000 $ בנוסף לסכום שאופנהיימר העבירה כזיכוי לתובעים באמצעות הבנק, כאשר הזיכוי הנוסף הנ"ל מכספי הבנק חושב לפי שיעור הריבית הנ"ל אך מבלי שהבנק יודה כי שיעור ריבית זה הוא השיעור הנכון (גם אם חלה על הבנק חבות, שאף בה לא הודה הבנק – הכל כאמור בנספח ב' ל-נ/2).
בתצהירו (המתוקן) של התובע ת/1 נדרשה ריבית בשיעור של 6.5925% לשנה בגין תקופות העיכוב כפי שחושבו על ידי התובע, וריבית באותו שיעור על הסכום המתקבל בגין התקופה שמאז תום העיכובים ועד להגשת התביעה, וכן 15% בתוספת מע"מ כשכר טרחת עורך-דין. כבר כעת יש להעיר כי אין לכלול בסכום התביעה את שכר טרחת עורך-הדין של התובע. הדברים ידועים וברורים ואין צורך להרחיב. בתצהירו המשלים של התובע (ת/2, שהיו בו חריגות רבות מההיתר שניתן להגשת תצהיר משלים בשלב שלאחר שכבר ניתן צו לסיכומים; ראו הערת בית המשפט מיום 1/12/10, עמ' 46 לפרוטוקול ש' 14-16) כבר יש שינוי מסוים בגישת התובע (כנראה בהמשך להתפתחויות בחקירתו הנגדחית קודם להגשת התצהיר המשלים). הפעם, לראושנה בתצהיר, כותב ההתובע כי הוסכם בינו לבין הבנק (כהסכמה כללית, ולא בהקשר לענייננו דווקא) כי יקבל ריבית בשיעור של "ליבור-1/8-1/16" על פקדונות במט"ח. לטענתו הפעם, ריבית בשיעור של 6.5925% "אינה חריגה" מהנוסחה הנ"ל. עוד הוא כותב כי לאחר שתחושב הריבית בגין תקופות העיכוב יש לפסוק לזכות התובעים ריבית דולרית לפי אותה נוסחה שהיא, כנטען, זו ששימשה הבסיס לפקדונות הדולריים של התובעים בבנק הנתבע, או "כמקובל במערכת המשפטית בעיכוב כספים לפי מדד+ריבית" (סעיף 57 ל-ת/2). החלופה המדדית לא נכללה בתצהיר (המתוקן) שהוגש לקראת שמיעת הראיות, ולא נכללה גם בכתב התביעה. הנתבע התנגד לכל שינוי חזית במסגרת התצהיר המשלים (עמ' 47 ש' 24-30). כל זה לא הפריע לתובעים לאמץ בסיכומיהם גישה של המרת הריבית המגיעה, בסכום המופיע לראשונה בסיכומים, למטבע ישראלי והצמדת הסכום המתקבל למדד המחירים לצרכן בתוספת ריבית כחוק החל מיום 13/4/00, וזאת מבלי לקשור את החישוב הנ"ל, הנטען בסיכומים, לכתב התביעה ולראיות. אין מדובר כאן רק בהקטנה גרידא של סכום התביעה, דבר שיכול תובע לעשותו גם בסיכומיו כשהוא נחשב בכך כמי שוויתר על יתרת תביעתו. מדובר כאן בשינוי בתפיסה שלפיה יש לחשב את הנזק, כלומר – בתיקון מרכיב הנזק בתביעה. את זאת אין לעשות ללא היתר מבית המשפט, ובוודאי שאין לעשות כן בסיכומים באופן אגבי כפי שהדבר נעשה כאן. עוד יש להזכיר כאן כי לפי ראיות התבועים עצמם, הם לא המירו את התמורה הדולרית שקיבלו מאף אחת מהמכירות למטבע ישראלי – לא באפריל 2000 ואף לא לאחר מכן, לפחות עד חודגש יולי 2000 שבו, לפי עדות התובע, העבירו את פקדונותיהם הדולריים לבנק אחר שנתן להם ריבית גבוהה יותר. משלא הוכח שהתובעים המירו ביום 13/4/00 (ואף אי פעם) את הכספים שקיבלו מהמכירות למטבע ישראלי, אין סיבה להמיר את הריבית שנמנעה מהם בפקדונות הדולריים למטבע ישראלי ביום 13/4/00 או במועד אחר שעד למועד הגשת התביעה.
נשוב עתה לשאלת שיעור הריבית בגין תקופות העיכוב עצמן. התצהיר המשלים של התובע מבטא שינוי של הבסיס שעל פיה נקבע שיעור זה. בעוד בתצהיר (המתוקן) נטען שהוסכם על שיעור ריבית של 6.5925% לשנה, הרי שבתצהיר המשלים נטען להסכמה לא על שיעור ריבית אלא על נוסחת ריבית שהיא פונקציה של משתנה: שיעור ריבית הליבור. התובע עשה בעדותו המשלימה מאמץ גדול לטשטש את השינוי הזה, ומאמץ גדול עוד יותר לטשטש את העובדה שלמרות השינוי הזה, הוא עדיין עומד – גם בעדות שבעקבות התצהיר המשלים – על טענתו לשיעור ריבית אחיד של 6.5925%, שמתברר שהוא השיעור שחל, לפי הנוסחה שהתובע העיד עליה, רק בפרק זמן קצר בחודש יוני שהוא חודש שבו כבר לא היו כל עיכובים (שהסתיימו לכל המאוחר ביום 10/4/00); וכן מתברר שהוא דווקא שיעור הריבית הגבוה ביותר לפי אותה נוסחה בכל התקופה של שנת 2000 ואולי גם בשנים אחרות (ראו: עמ' 48 ש' 18 – עמ' 50 ש' 23). רק לאחר מאמץ גדול שגם בית המשפט השתתף בו, לאחר שנוכח שהתובע מתחמק במפגיע משאלות פשוטות שהופנו אליו בנדון ע"י ב"כ הבנק, הודה התובע שצריך לחשב את הריבית בגין תקופות העיכוב לפי שיעור הריבית המתקבל מיישום הנוסחה שנזכרה לעיל בחודשים פברואר, מרץ ואפריל ולא לפי השיעור שחל ביוני. עיון בטבלת שיעורי הריבית שבהם זוכו התובעים על פקדונות דולריים על ידי הבנק בתקופה שמיום 6/3/00 ועד 19/7/00 (נספח ב1 לתצהיר המשלים ת/2; אגב: מדוע מתייחס התובע במסמך זה רק לריבית ששררה בינו לבין הבנק מיום 6/3/00 ואילך, כאשר התקופה שבגינה הוא דורש ריבית מתחילה כחודש לפני כן? התובע לא נתן כל הסבר לכך ולא הביא ראיות כלשהן בדבר שיעור הריבית שנהג בינו לבין הבנק לפני 6/3/00) מלמד כי במרבית התקופה, לרבות בכל התקופה שעד 13/4/00 (תום תקופת העיכוב בקבלת כספי תמורת המכירה האחרונה שבמסגרת הדיון), שילם הבנק לתובעים ריביות בשיעור של פחות מ-6% לשנה. למעשה שיעור הריבית לא הגיע אף פעם גם לאחר מכן ל-6.5925%, פרט לריבית שסכומה 20 סנט(!) ששולמה ביום 6/7/00 בגין הפקדה מיום 28/6/00. בתקופה שבין 6/3/00 ל-18/4/00 שילם הבנק לתובעים ריביות בשיעורים שנעו בין 3.9545 (שיעור שלטענת התובע תוקן לאחר מכן, אך התובע אינו מפרט את חישוב התיקון) ל-5.7 (או 5.8875) אחוזים לשנה. התובע גם אינו טוען שיישום הנוסחה, שלפי תצהירו המשלים היה על הבנק לחשב על פיה את הריבית על פקדונותיו הדולריים, הביא במהלך התקופה הנ"ל לשיעור ריבית העולה על 5.8875% לשנה. האם התובע, אשר ברור שהוא מבין היטב את ההבדל בין הנתונים הכלולים בנספחי תצהירו המשלים לבין טענותיו באותו תצהיר לעניין שיעור הריבית, פשוט קיווה שהצד השני ובית המשפט לא יבחינו בהבדל הזה? קשה לדעת, אולם עצם הניסיון שעשה בעדותו המשלימה לטעון לנתון אחד ולהסתמך להוכחתו על נתון שונה ממנו הוא ניסיון בלתי ראוי, המעמיד את אמינותו ומהימנותו של התובע באור שאינו חיובי בלשון המעטה.
בסיכומיהם מאמצים לפתע התובעים שיעורי ריבית שאינם זהים לשיעור של 6.5925% שבו ניסה התובע לדבוק גם בעדותו המשלימה, אותו הם למעשה זונחים לחלוטין בסיכומיהם (פרט לכך שהם דבקים בו בעת שהם מביאים בחשבון את הסכום שקיבלו בגין הפיצוי, אותו הם מחשבים לפי השיעור האמור דווקא). בסעיף 112 לסיכומיהם הם עורכים את החישוב כך: בגין העיכוב בזיכוי חשבונם בתמורת מכירה שההוראה לבצעה ניתנה ביום 8/2/00 הם מבקשים שהחישוב ייערך לפי שיעור ריבית "ממוצע" לתקופה שבין 8/2/00 ל-6/3/00 של 5.841% לפברואר ו-5.96% "ממוצע מרץ". בגין העיכוב בזיכוי חשבונם בתמורת המכירה שההוראה לביצועה ניתנה ביום 15/2/00 הם טוענים לשיעור ריבית "ממוצע פברואר" של 5.841%, "ממוצע מרץ" של 5.96% ו"ממוצע אפריל" של 6.106%. בגין המכירה שההוראה לביצועה ניתנה ביום 15/12/99 נטען לשיעור ריבית של 3.8043%, אולם אין צורך לדון בכך נוכח הקביעה בדבר התיישנות חלק זה של התביעה.
החישוב הנכון של הנזק בגין תקופת העיכוב שאינו כדין הוא כדלהלן: יש לקחת את סכום התמורה נטו (כלומר בניכוי עמלה, ולא את סכום התמורה לפני ניכוי עמלה כפי שמנסים התובעים לעשות בנספח א1 ל-ת/2) בגין כל אחת משתי המכירות מהתאריכים 8/2/00 ו-15/2/00, ולחשב את הריבית לפי שיעור הריבית שנתן הבנק הנתבע בפועל לתובעים בכל חלק מתקופת העיכוב שאינו כדין של כספי התמורה בכל אחת משתי מכירות אלו, כלומר בגין התקופה שמהיום ה-11 לאחר הוראת המכירה ועד לזיכוי בכל אחת משתי העסקאות מושא דיוננו (המכירות שההוראות לביצוען ניתנו ביום 8/2/00 ו-15/2/00) ועד לתאריך הערך של זיכוי חשבון התובעים בתמורה בכל אחת מהן. מהסכום הכולל המתקבל יש להפחית את הפיצוי שהתקבל בסך 19,621$. את התוצאה המתקבלת לאחר ההפחתה האמורה יש לשערך לפי הוראות החוק לגבי חובות במטבע חוץ מיום תום העיכוב בכל אחת משתי המכירות ועד ליום הגשת התביעה, ואת התוצאה של פעולות אלה בדולרים יש להמיר למטבע ישראלי לפי השער היציג הידוע ביום הגשת התביעה. מכאן ואילך יש לשערך את הסכום המתקבל כפי שמשערכים חוב במטבע ישראלי, כלומר – הפרשי הצמדה וריבית.


סוף דבר


דין התביעה להידחות, מחמת תחולתה של תניית הפטור שבחוזה הבנקאי בין הצדדים על ענייננו, ובכל הנוגע למכירה שההוראה לבצעה ניתנה בחודש דצמבר 1999 – גם מחמת התיישנות.
בהתחשב בתוצאה, וכן בהתחשב בדרך המאד לא יעילה והבלתי עקבית בעליל בניהול התביעה על ידי התובעים ואף בניסיונות מצידם להעלות טענות שאינן מתיישבות אפילו עם הראיות שהם עצמם הביאו ובכלל זה "לנפח" את נזקם על ידי ביסוסו על נתונים שאין להם כל יסוד, יישאו התובעים בהוצאות המשפט של הבנק ובשכר טרחת עורכי דינו, הנקצבים בזה יחדיו לסכום כולל של 32,500 ₪ נכון ליום מתן פסק הדין (סכום העומד על כ-15% מסכום התביעה כפי שנכתב בכתב התביעה).





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חיובי יתר בבנק

  2. אחזור מסמכים בנק

  3. חוסר כסף בכספת הבנק

  4. חובות הבנק כלפי ערב

  5. תביעה נגד בנק אדנים

  6. מטרותיו של בנק ישראל

  7. מכירת רכב משועבד לבנק

  8. החזר כספים שהבנק קיזז

  9. תביעת סוחר רכב נגד הבנק

  10. תביעה נגד בנק דקסיה ישראל

  11. חובת הבנק לכבד הוראת ביטול

  12. תביעה של לקוח נגד בנק לאומי

  13. חובת הבנק להוציא מכתב כוונות

  14. רשלנות בנק בניהול תיק השקעות

  15. מניעת מימוש קרקע משועבדת לבנק

  16. תביעה של בנק הפועלים נגד לקוחות

  17. קניית דירה משועבדת לבנק ללא ידיעה

  18. תביעה נגד בנק בגין השקעות מסוכנות

  19. דחיית תביעה נגד בנק מחמת התיישנות

  20. אי הבנת הסכם עם הבנק בגלל קשיי שפה

  21. אחריות הבנק על מחדל של ברוקר בחו"ל

  22. תאונת דרכים ביום התשלום על הביטוח לבנק

  23. טענת העדר גילוי מצד הבנק לגבי מצב כספי

  24. קבלת תשלום יתר מהבנק בגלל הפרשי שער הדולר

  25. העברת כספים מחשבון של חסוי - תביעה נגד בנק

  26. ביצוע פעולות ע''י מי שאינו מורשה חתימה בבנק

  27. תביעה כספית נגד הבנק בגין גבייה ביתר של עמלות

  28. סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981

  29. אם חרג הבנק מהוראות ההסכם בעניין זכויות המשיכה בחשבון ?

  30. בתביעה כספית של בנק לאומי – סניף עפולה, נגד לקוח ושני ערבים

  31. סגירת חשבון עסקי עקב הרעה במצב הבריאותי על פי עצה מפקיד בנק

  32. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון