פגם טכני בהצעה במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם טכני בהצעה במכרז:

כללי ורקע עובדתי

1. ושוב עסקינן בדיני מכרזים ובסוגיה של בחינת עמידת או אי עמידת מציע בתנאי סף במכרז, אפשרות למתן הבהרות והשלמות למציעים ומידת התערבות בית משפט בשקו"ד ועדת המכרזים.

2. בעתירה המקורית התבקש לבטל את זכייתה של המשיבה 2 (להלן: גם "אפם") כזוכה במכרז למתן שירותי אחסון ומגנזה (להלן: "המכרז").
כן התבקש לפסול את הצעת אפם ולקבוע כי הצעת העותרת (להלן: גם "ארכיב") זוכה במכרז (בו הוגשו שתי הצעות בלבד של העותרת ואפם).

הסיבות שבגינן התבקשה בעתירה פסילתה של הצעת אפם וביטול זכייתה הינה עקב פגמים נטענים בהצעת אפם ואי עמידה בתנאי סף, שהם:

(א) אי עמידה בתנאי הסף של הצגת היתרי בניה וטופסי אכלוס למבנה המוצע ע"י אפם לשמש כארכיב ואי הוכחה שהמבנה בנוי כדין.
(ב) אי עמידה בתנאי הסף של הצגת אישור מהנדס למערכת החשמל במבנה.

(ג) בעתירה המתוקנת נוסף פגם נטען נוסף של אי עמידה בתנאי סף נוסף: ששטח המגנזה יהיה מגודר ושום גורם זר לא יוכל להיכנס לתחומו.

לאור הפגמים הנ"ל נטען ע"י העותרת כי היה מקום לפסול את הצעת אפם ולא לנסות להכשירה, כפי שנטען שנעשה, באמצעות מתן האפשרות לאפם הגשת מסמכים נוספים לצורך עמידה בתנאי הסף, מה גם, שנטען שגם לאחר ההשלמות עדיין נותרו הפגמים בעינם וההחלטה לבחור באפם כזוכה למרות הפגמים אינה סבירה ופוגעת בעקרות השוויון וההגינות ולכן יש לבטלה.

3. בד בבד, עתרה העותרת גם להכריז עליה כזוכה במכרז ולצורך כך לבטל את החלטת ועדת המכרזים שלא לבחרה עקב טעות שנטען שנפלה בהצעת העותרת במחיר שננקב, כאשר נטען שהייתה חובה על ועדת המכרזים לפעול באופן שוויוני ולפנות בבקשת הבהרה גם לעותרת לגבי המחיר שננקב בהצעתה ולאפשר לה לתקן את הצעתה, כפי שניתן הדבר לאפם, ואם הייתה פנייה כזו, ההצעה שניתנה בטעות הינה מתוקנת והייתה נבחרת כזוכה עקב היותה הזולה ביותר.

4. יש לציין כי הטעות הנטענת שנפלה בהצעת העותרת הייתה באופן שבהצעת המחיר שהיה צריך לרשום לפי תנאי המכרז עבור גניזת מיכל אחד לחודש נרשם בטעות מחיר של 13.5 ש"ח (מחיר הגבוה במאות אחוזים מהאומדן), ונטען שזהו המחיר השנתי, שנרשם בטעות במקום המחיר החודשי שהיה צריך לרשום, כאשר המחיר הנכון שהיה צריך להירשם היה 1.125 ש"ח לחודש (13.5 ש"ח לחלק ל-12 חודשים), מחיר שהינו זול מהצעת אפם.

דיון

כללי

5. מדובר בעותרת שכשלה כשל חמור בהתנהגותה שלה, הגישה הצעת מחיר הגבוהה במאות אחוזים מהאומדן, לגבי פרט המחיר, שזהו הפריט המהותי ביותר, שהינו לב לבו של המכרז, ומשלא נבחרה עקב כך (ובדין לא נבחרה), לא השלימה עם כך ולא הפנימה את המשפט של "קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים", והיא מנסה להעלות טענות שונות ולעמוד "על קוצו של יוד", כדי לנסות ולפסול גם את המשתתפת הנוספת היחידה - אפם - הזוכה במכרז, באופן שאם תתקבל טענתה יביא הדבר לביטול המכרז, ובלא שנפל פגם מהותי המצדיק זאת.

בנסיבות הקונקרטיות של המכרז דנן, כפי שיפורט, החלטות ועדת המכרזים היו סבירות ובוודאי שלא הגיעו לכדי חוסר סבירות כזה המצדיק את התערבות בית המשפט ופסילת ההחלטות, מה גם שהמשמעות של הנ"ל הינה כאמור בטלות המכרז וכידוע מדובר בסעד קיצוני שבית המשפט לא ימהר לתיתו (סעד שאף לא התבקש במקרה הנ"ל).

6. הלך הדיון יהיה בשלב הראשון בחינת הצעת העותרת וההחלטה של ועדת המכרזים שלא לפנות בבקשת הבהרה לעותרת לגבי הצעת המחיר שלה, ובשלב השני בחינת הצעת אפם והאם יש להתערב בהחלטת ועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה.

הצעת העותרת

7. כאמור, הצעת העותרת נקבה בפרט המהותי של המחיר שבו היה צריך לציין מחיר חודשי, במחיר של 13.5 ש"ח, הגבוה במאות אחוזים מהאומדן. העותרת טענה שמדובר בטעות טכנית ברורה ובולטת על פני הדברים באופן שננקב המחיר השנתי (13.5 ש"ח) ולא המחיר החודשי (13.5 ש"ח לחלק ל-12 - 1.125 ש"ח).
לטענתה מדובר בטעות שהייתה ברורה וידועה לחברי ועדת המכרזים, שחבריה הבינו שמדובר בטעות, ולמרות זאת, ובניגוד להתנהגות של הועדה כלפי אפם, לא פנו לעותרת בבקשת הבהרה לטעות, שאם היו עושים כן, הייתה מתוקנת הטעות, כאשר בנסיבות העניין הייתה חובה של ועדת המכרזים לבקש מהעותרת הבהרה בקשר למחיר המוצע.

8. אני דוחה מכל וכל טענה זו, שכן ועדת המכרזים קיבלה החלטה סבירה שלא נפל בה פגם ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט וקביעה כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה.
יש לציין ולהדגיש כי אף אם הייתה יכולה ועדת המכרזים להגיע להחלטה סבירה אחרת, כמו פניה בבקשה להבהרה לעותרת, אין זה אומר שההחלטה שהתקבלה שלא לפנות בבקשת הבהרה לעותרת אינה סבירה והדבר נתון לשקו"ד ועדת המכרזים.

9. לצורך הכרעה בסוגיה אבחן את ההוראות בתנאי המכרז.

כך נאמר בסעיף 17 לתנאי המכרז:

"17. שינויים ופנייה להשלמות

....
17.2. הרשות שומרת על זכותה לפנות למי מהמציעים, בכל עת, הכל על פי שיקול דעתה המלא והבלעדי, בבקשה לקבלת הבהרות ו/או לבצוע השלמת מסמכים ו/או פרטים ו/או מידע, מכל מין וסוג שהם, הקשורים בהצעה שהגישו, ובכלל האמור, בקשר עם כל טעות חישובית או אחרת ו/או השמטה ו/או תוספת ו/או שינוי ו/או ליקוי ו/או פגם, מכל מין וסוג שהם ומכל סיבה שהיא שנתגלעו באיזה מהמענים האמורים (לרבות בנסיבות בהן נגרמה בשל רשלנות או לחילופין, בידיעתו המכוונת של המציע), והכל מבלי לגרוע משאר הזכויות המוקנות לרשות בהתאם להוראות הנקובות במסמכי המכרז השונים ובהתאם לשאר הוראות הדין.

17.3. המציעים מצהירים ומתחייבים בזאת, כי הם מודעים ומסכימים לסמכויות הרשות כפי שהן נקובות בהוראות סעיף 17 זה לעיל, והם מוותרים בזאת באופן סופי, מלא ובלתי חוזר, וכן יהיו מנועים ומושתקים מלהעלות כל טענות ו/או תביעה ו/או דרישה, מכל מין וסוג שהן, בקשר עם הפעלת סמכויותיה של הרשות ו/או כתוצאה מהשלכותיה של הפעלת סמכות כאמור".

ובסעיף 20 לתנאי המכרז נאמר:

"20. אומדן וחריגה מאומדן

20.1. המציע מצהיר בזאת, כי הודע לו שהרשות מתעדת לערוך אומדן של שווי ההתקשרות נשוא המכרז (להלן: "האומדן"), וכי מבלי לגרוע מכל זכות נוספת העומדת לרשות על פי מסמכי המכרז ו/או על פי דין, תהיה הרשות רשאית לבחון את הצעותיהם הכספית של המציעים - בין את סך ההצעה הכספית המשוקלל ובין כל מרכיב בהצעה זו - ביחס לאומדן ואף בנסיבות בהן התגלה פער משמעותי (כהגדרתו בסעיף 20.2.3 להלן), בין ההצעה הכספית הנמוכה או הגבוהה ביותר (לפי העניין) מבין ההצעות הכשרות, לבין האומדן, לנקוט בכל אחת מהפעולות המפורטות להלן, במצטבר או לחילופין, הכל על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט:
20.1.1. לבצע בדיקה בקשר עם קיומו של הפער המשמעותי בין האומדן לבין ההצעה הכספית הנמוכה או הגבוהה ביותר (לפי העניין) מבין ההצעות הכשרות, לרבות עריכת שימוע, ככל שנדרש.

20.1.2. לבחור את ההצעה הזוכה במכרז, בהתאם לתנאיו, חרף קיומו של הפער המשמעותי.

20.1.3. לבטל את המכרז, ויחולו בעניין זה הוראות סעיף 19 לעיל.

20.1.4. להורות על ביצועה החלקי של ההתקשרות נשוא המכרז ולשם כך לדרוש מכל אחד מהמציעים להגיש הצעות כספית חלופיות התואמות את המכרז במתכונתו החלקית (להלן: "הצעות חלופיות"). לא הגיש איזה מהמציעים הצעות חלופיות כאמור, ייחשב הדבר כהפרה יסודית של התחייבויות המציע האמור על פי טופס הזמת הצעות זה".

ובסעיף 1.5 לדגשים למילוי ההצעה הכספית למכרז נאמר:

"1.5. נתגלעה בהצעתו הכספית של מציע, הסתייגות, טעות חישובית או אחרת ו/או השמטה ו/או תוספת ו/או שינוי ו/או ליקוי ו/או פגם, מכל מין וסוג שהם ומכל סיבה שהיא (לרבות בנסיבות בהן נגרמה בשל רשלנות או לחילופין, בידיעתו המכוונת של המציע), תהיה הרשות רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, לנקוט בכל אחד מדרכי הפעולה הבאות, כולן או חלקן, במצטבר ו/או באופן חליפי:

1.5.1. לפסול הצעה כאמור על הסף.

1.5.2. לקבל מהמציע הבהרה ו/או הסתייגות, לפי העניין, מכל טעות חישובית או אחרת ו/או השמטה ו/או תוספת ו/או שינוי ו/או ליקוי ו/או פגם כאמור, ובכלל האמור לקבל או לדחות את ההבהרה ו/או ההסתייגות מטעם המציע, הכול על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של הרשות.

1.5.3. להתעלם מקיומם של כל הסתייגות, טעות חישובית או אחרת ו/או השמטה ו/או תוספת ו/או שינוי ו/או ליקוי ו/או פגם כאמור, ובהתאם לשקלל את הצעתו של המציע".

10. דהיינו, לועדת המכרזים יש על פי תנאי המכרז שקו"ד האם לפסול הצעה כספית גבוהה, גם אם ניתנה בטעות, או לקבל הבהרות, או לבחור את ההצעה הזוכה בהתאם לתנאיו חרף קיום הפער המשמעותי.

11. בענייננו, בניגוד לנטען, אין כל ראיה לכך כי חברי ועדת המכרזים ידעו כי מדובר בטעות, ולכאורה לא היה ברור להם כלל שמדובר בטעות, כאשר מי שעוסק בדיני מכרזים רואה חדשות לבקרים הצעות מחיר ראשוניות הנמוכות או גבוהות מהאומדן בעשרות, מאות ואף אלפי אחוזים ואין בכך כדי להצביע בהכרח על טעות ובוודאי לא מחייב את ועדת המכרזים לפנות למציע לקבל ממנו הבהרה על המחיר שהציע.

12. אף העותרת עצמה לא טוענת כי מדובר ב"טעות סופר" כך שלא מדובר בטעות טכנית בלבד שניתן ללמוד ממנה על פני הדברים הגלויה ומזדקרת מהמסמך עצמו.

13. לא ניתן להתעלם גם מכך, שלכאורה אם הייתה המשיבה 1 פונה לעותרת ומאפשרת לה להבהיר את הצעתה לגבי המחיר שהוצע, הייתה העותרת יכולה לנצל מצב זה לתמרון פסול, לאור המידע שליקטה (כמו העובדה שהשתתפו שני מציעים בלבד במכרז וזהות המשתתף השני), באופן שהייתה יכולה לטעון שהמחיר הינו 1.35 ש"ח ושנפלה טעות בנקודה העשרונית, כך שנרשם 13.5 ש"ח במקום 1.35 ש"ח או שיכלה לטעון כפי שטענה שהמחיר הינו 1.125 ש"ח עקב מחיר חודשי ולא שנתי (13.5 ש"ח לחלק ל-12), או לטעון לכל מחיר אחר, בהתאם להערכת המצב שלה לגבי מחירי אפם ושיקולים אחרים, בבחינת "מקצה שיפורים" ואפשרות של טווח תמרון פסול היכול לפגוע בעקרון השוויון והתחרות.

14. במסמכי המכרז נאמר מפורשות שמדובר במחיר חודשי שיש לנקוב בו בהצעת המחיר ולא במחיר שנתי, כאשר הצעת המחיר הינה "לב ליבו" של המכרז, במיוחד כשזהו הפרמטר היחיד לבחירת הזוכה ושמדובר בסכום אחד בודד שיש לנקוב בו, ולפיכך יש להקפיד ולדקדק במילוי הצעת המחיר ולא לטעון בדיעבד שמדובר בטעות, דבר שלא היה ידוע למשיבה 1 וגם לא יכלה לדעת.

15. בנסיבות אלו, לא היה פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא לאפשר לעותרת להבהיר ו/או לתקן את הצעתה שנפל בה פגם מהותי, כאשר אי מתן התיקון לא פוגע בעקרון השוויון כפי שטוענת העותרת אלא דווקא אם הייתה ניתנת אפשרות לתיקון היה יכול הדבר לפגוע בשוויון בין המציעים.

16. אין גם כל פגיעה בשוויון או התנהגות של איפה ואיפה בכך שבניגוד לעותרת פנתה ועדת המכרזים לאפם ואיפשרה לה להבהיר ולהשלים מסמכים, שכן מדובר בנושאים טכניים ולא מהותיים כמו המחיר, שלא יצרו חשש לפגיעה בעקרון השוויון.

למעשה מדובר בשתי החלטות שונות של ועדת המכרזים הן מבחינת המהות והן מבחינת ציר הזמן.
החלטה ראשונה הייתה ב-18/6/12, לאור בדיקת ההצעות ע"י ועדת המשנה ומבלי להביע עמדה לגבי כשירות ההצעות, לקבל השלמות והבהרות מאפם לגבי עמידתה בדרישות המכרז.
ההחלטה השניה הייתה ב-16/8/12 שלא לבחור בהצעת העותרת עקב החריגה המשמעותית מהאומדן ולבחור בהצעת אפם כזוכה (לאחר שההשלמות הניחו את דעתה).
מדובר בהפעלת שיקול דעת סביר בשתי החלטות שונות במהותן ואין בסיס להשוותן ולטעון, כפי שטוענת העותרת, שאם ניתנה זכות הבהרה לאפם גם לגביה הייתה חובה לעשות כן, שכן כאמור יש הבדל מהותי בין הבהרה לגבי עמידה בתנאי סף לבין הצעת מחיר גבוהה שנטען שניתנה בטעות ואי מתן אפשרות לתקנה (עם חשש לתמרון ומניפולציות אפשריות).

17. ברי גם כי לא מדובר, כפי שטוענת העותרת, בחובת פניה להבהרה, אלא לכל היותר בשיקול דעת ועדת המכרזים בהתאם לנסיבות המקרה ובמקרה דנן לא נפל פגם בשיקו"ד זה.

18. המסקנה הינה שבדין לא נבחרה הצעת העותרת ואין מקום להכריז עליה כזוכה, שכן ההחלטה שלא לבחור בה ושלא לפנות אליה בבקשת הבהרה ו/או תיקון הינה החלטה סבירה שאין להתערב בה.

כעת אעבור לשלב השני לבחינת הצעת אפם והפגמים הנטענים לגביה.

הצעת אפם

19. כאמור, העותרת טוענת ל-3 פגמים של אי עמידה בתנאי הסף של אפם, ואדון בהם כסדרם.

(1) אי קיום היתר בניה למבנה

20. בנספח ה' לתנאי המכרז מפורטות דרישות החובה שעל מציע לעמוד בהן (סעיף 5.1.5 לתנאי המכרז).
בסעיף 1.5 לנספח ה' בו, מרוכזים פירוט דרישות החובה שעל המציע לעמוד בהן לגבי "מבנה המגנזה" נאמר כי "המבנה יהיה בעל היתר בניה וטופסי אכלוס המאשרים שימוש במבנה בארכיב".
למכרז לא צורף היתר בניה וטופס אכלוס של המגנזה, אלא צורף מסמך מאפם שהבנין נבנה שלא על ידי אפם בשנות ה-50 והוסב על ידם למגנזה, כשאין בנמצא האישורים הנדרשים, תוך צירוף אישור מהנדס בנין שהמבנה מתאים למגנזה ומתקיימות בו כל דרישות התקן הישראלי.
בעקבות זאת, ביקשה ועדת המכרזים מאפם בישיבה מיום 18/6/12 השלמת מסמכים, באופן שיומצא העתק היתר הבניה שניתן לאפם ע"י הועדה המקומית לביצוע ההסבה וזאת מכוח סעיף 17 לתנאי המכרז המאפשר ביצוע השלמות כאמור לבחינת העמידה בתנאי החובה.

21. ואכן אפם השלימה מסמכים וסיפקה תשובות מהם עולה כי המבנה נבנה בשנות ה-50 ואין בנמצא בידי אפם היתר בניה ו/או טופס אכלוס, כשבשנת 2003 נעשו בבניין שינויים פנימיים בלבד, כדי להתאימו לארכיב, שאינם מחייבים הוצאת היתר בניה, כאשר ועדת המכרזים השתכנעה בסופו של יום שאכן אין בידי אפם מסמכים אלו.

22. העותרת עצמה מודה בתגובתה לתשובות המשיבים שהמסמכים שהציגה אפם יכולים ללמד על כך שמבנה המגנזה נבנה בהיתר, אך לטענתה לא ניתן להסתמך על מסמכים והסברים חדשים שלא ניתנו במסגרת ההצעה ולא ניתן לעשות מקצה שיפורים, אך בכך נפלה טעות בידי העותרת, שכן למשיבה 1 יש סמכות לעשות כן מכוח סעיף 17 לתנאי המכרז כדי לוודא את העמידה המהותית של העותרת בתנאי החובה ואף כדי לבדוק טענות וחשדות המועלות לגבי אי עמידה בתנאים ע"י מציעים אחרים (כפי שנבדקו טענות העותרת כלפי המשיבה 1 לגבי אי עמידה בתנאי הגדר והאבטחה).

23. כך, הונחה דעתה של ועדת המכרזים כי היתר הבניה אינו בהישג ידה של אפם שרכשה את המבנה בשנת 1963 כשהוא כבר בנוי, בלא שהצליחה לאתר את היתר הבניה שקיים כנראה.
העותרת הצביעה על אינדיקציות לקיומו של היתר בניה למבנה שהוקם בתחילת שנות ה-50 כאשר הועדה המקומית אישרה מספר תוכניות (כמו תוכנית סניטרית) בזמן שהמבנה כבר קיים, שהיה בזמנו בבעלות חברה ממשלתית, ניתן רישיון עסק לצמיתות, והועדה המקומית אישרה מספר פעמים שינויים ו/או תוספות, דברים המצביעים על קיומו של היתר בניה לכאורה.
גם השינויים שנעשו במהלך השנים ע"י העותרת הם לכאורה שינויים פנימיים ו/או איטומי חלונות פנימיים של מבנה הקטן המשמש למשרדים ולא של המבנה המשמש לארכיב.

24. משקיבלה המשיבה 1 את הסברי אפם לגבי הנסיבות המביאות למסקנה שאפם עמדה בתנאים הנדרשים הנ"ל ושלא נפל פגם כלשהו במילוי תנאי זה, אין מקום להתערבות בית המשפט, בנסיבות דנן, בהחלטת ועדת המכרזים שלא ניתן לקבוע שאינה סבירה באופן המביא לביטולה של זכיית אפם ולמעשה לבטלות המכרז כולו.
הועדה השתכנעה כי בנסיבות העניין יש להסתפק במוצג ואין בכך פסול, מה גם שמטרת התנאי לא הייתה להוציא מחוץ למשתתפים הפוטנציאליים במכרז את אלו המשתמשים בנכס משנות ה-50 שלא יכולים להמציא היתר בניה אלא רק ראיות לקיומו.

(2) אישור המהנדס

25. בנספח ה' לתנאי המכרז לגבי "חשמל תאורה במגנזה" נאמר בסעיף 2.1 כי יש צורך "באישור מהנדס חשמל לגבי עמידת מערכת החשמל במגנזה בכל התקנים המחייבים", ובסעיף 2.2 נאמר כי יש צורך ב: "אישור מהנדס חשמל או בודק חשמל מוסמך לגבי תקינות מערכת החשמל הפועלת במגנזה לרבות תאורת חירום מועד האישור משנת 2010 ואילך".

26. אין מחלוקת שבמקרה דנן נפל פגם בכך שאפם לא צירפה להצעתה אישור מהנדס אלא רק את אישור הבודק החשמלאי מיום 15/5/12 שאישר כי מתקן החשמל באתר "תקין ומתאים לדרישות חוק החשמל ולתקנותיו ולתקנים הרלוונטיים במועד ביצוע בדיקה זו".

27. לאחר שועדת המכרזים גילתה שחסר את אישור המהנדס היא פנתה בבקשת הבהרה והשלמת מסמכים לאפם ביום 18/6/12 (נספח 6 לעתירה) וביקשה להעביר את אישור מהנדס החשמל שנדרש בסעיף 2.1 לנספח ה', מעבר לאישור הבודק החשמלאי שצורף ובעקבות זאת השלימה אפם את אישור המהנדס וצירפה למחרת אישור מהנדס מיום 19/6/12.

28. אמנם, מדובר באישור בדיעבד של המהנדס וביום הגשת ההצעות והמועד האחרון להגשת ההצעות לא היה לאפם אישור מהנדס אלא רק אישור בודק חשמלאי, אך בנסיבות העניין איני סבור שהחלטת ועדת המכרזים להכשיר השלמה זו ולקבל את אישור המהנדס הינה החלטה פגומה ובלתי סבירה במידה כזו המצדיקה את ביטול זכיית אפם ולמעשה את ביטול המכרז.

29. אמנם דרישת אישור המהנדס מופיעה כדרישת חובה ואין להקל ראש בדרישות חובה אלו, אך מבחינה מהותית, בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה, העובדה שצורף אישור המהנדס בעקבות בקשת ההשלמה לא הביאה לפגיעה מהותית בעקרון השוויון או בתחרות.

30. מבחינה מהותית דרישת החובה לגבי "חשמל ותאורה במגנזה" באה להבטיח כי מערכת החשמל תקינה ועומדת בתקנים המחייבים במועד הגשת ההצעה וזוהי תכליתה.
אישור המהנדס הינו אישור ראייתי דקלרטיבי המעיד על מצב קיים והוא מהווה נדבך נוסף לאישור הבודק החשמלאי שהומצא בעת הגשת ההצעה, לאחר ביצוע בדיקה ב-15/5/12 לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז שמצא כי החשמל באתר תקין ומתאים לחוק תקנות ולתקנים הרלוונטיים, כך שמדובר במערכת חשמל תקינה, שהייתה גם תקינה במועד הגשת ההצעות, הגם שלא היה לה לכך את האישור המלא הפורמאלי של המהנדס.
לא מדובר גם במצב שעקב העדר אישור או רישום לא היה למציע המעמד או הרישיון הנדרשים (ראו עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (16/1/10) (להלן: "פס"ד אסום")) אלא במצב שלא היה את ההצהרה הפורמלית של הגורם הנדרש על המצב הקיים.

31. דהיינו, בפני ועדת המכרזים הייתה אינדיקציה בזמן אמת בעת פתיחת ההצעות למכרז שהאתר עומד בתנאי החשמל מבחינה מהותית והפניה להשלמה והבהרה הייתה לאישוש אינדיקציה זו בפן הראייתי ולא המהותי, להוכחת עמידת אפם מבחינה מהותית בדרישות החשמל, דרישות שעמדה גם עמדה בהן בעת מועד הגשת הצעתה, ובלא שאפם זכתה ביתרון כלשהו מעצם העובדה שאישור המהנדס הוצג באיחור של כ-25 יום ובלא שנפגע השוויון בין המציעים.

32. ועדת המכרזים פעלה בעניין זה בהתאם לסמכותה להשלמת מסמכים לפי סעיף 17 לתנאי המכרז ואין לפסול את ההחלטה ולהתערב בשיקול דעתה בנסיבות המקרה.

33. לא ניתן להתעלם מכך שלאור הפגם שנפל בהצעת המחיר של העותרת שהביא לכך שהצעת אפם הייתה היחידה שנותרה לבחינה ובהתחשב בכך שמדובר בשתי הצעות בלבד, נותרה למעשה הברירה בידי המשיבה 1, או לבחור בהצעת אפם ולקיים את המכרז, או שלא לבחור באף הצעה ולהביא לביטול המכרז, צעד שהינו צעד חריג וקיצוני שככלל ימנעו מעשותו ויעשוהו רק במקרה של פגם שאינו ניתן לתיקון, תוך זהירות רבה ושימוש בסנקציה זו באופן מצומצם (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מד"י (6/9/11), עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ (17/4/11), עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (27/12/11).

34. בנסיבות אלו, אי ביטול המכרז בשל פגם טכני של אישור המהנדס שהמצאתו באיחור לא פגמה בעקרונות המהותיים של דיני המכרזים, הייתה החלטה סבירה של ועדת המכרזים שאין מקום להתערב בה, כאשר לאותה תוצאה ניתן להגיע לכאורה גם תוך שימוש ככלל של "בטלות יחסית" (עע"מ 5498/09 ניו אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (11/10/11), כדי למנוע גם פגיעה בכספי ציבור והצורך במכרז חדש שייתכן מאוד ששוב יגשו אליו שתי המציעות הנוכחיות שכבר יודעות את האומדן, המחירים וההצעות ויכלכלו צעדיהם בהתאם (וכל זאת מעבר לכך שהעותרת אף לא ביקשה בעצמה סעד של ביטול מכרז).

(3) הגידור והאבטחה

35. בסעיף 5 לנספח ה' לגבי "ביטחון ואבטחת החומר הארכיוני" נאמר כי:

"שטח המגנזה יהיה מגודר ושום גורם זר לא יוכל להיכנס לתחומו. במגנזה קיימת מערכת התראה אלקטרונית לגילוי פריצה או גישה בלתי מורשית לרבות טלוויזיה במעגל סגור, בקרת כניסה לשטח המגנזה, לאולמות, לאזורים הממודרים במגנזה ולמחשבים. מתקני האזעקה יהיו מחוברים למוקד 24 שעות ביממה".

36. העותרת טוענת כי השטח אינו מגודר בכל היקפו ושניתן להיכנס לתחום המגנזה וזאת כמוכח מהתצלומים ומדו"ח החוקר ותמונותיו.

37. גם בעניין זה יש לראות את התמונה בכללותה ואת העניין המהותי והשאלה שיש לשאול בסופו של דבר הינה האם קיים בטחון לחומר הארכיוני והאם הוא מאובטח כראוי.

38. אכן, כפי שניתן לראות בתמונות, אין גדר היקפית הרמטית לכל המגרש וישנו מקום אחד בו במקום גדר ישנו מחסום למגרש אליו נכנסים הרכבים החונים, ברם לא ניתן להתעלם מכך שהמגרש מגודר כולו, למעט המקום בו קיים המחסום, שניתן לראותו כהמשך של הגדר, כשקיים שומר בכניסה לחניון, ושלחניון נכנסים לכאורה רק רכבים מורשים מאושרים מראש, ושבכל מקרה איסור הכניסה והסגירה ההרמטית הנדרשת הינם לתחום המגנזה שזהו המבנה הקיים ולא החצר, כאשר מבנה המגנזה מאובטח כנדרש במערכת התראה לרבות טלוויזיה במעגל סגור ומתקני אזעקה מחוברים למוקד ושבפתח המבנה עוברים גם בקרה אנושית.

39. לכן, לכאורה, לא נפל פגם בעמידת אפם בתנאי של הגידור והאבטחה כשבכל מקרה מתקיימת התכלית של סעיף 5 ומדובר במבנה המוגן מפני כניסה של כל גורם זר ומניעת כניסת גורם שאינו מורשה לכך, כך שמבחינה מהותית לא נפל פגם בהצעת אפם ובוודאי שלא פגם כזה המצדיק את ביטול ההצעה.

40. ניתן לראות שהעותרת "יורה לכל הכיוונים" ומחפשת בכל דרך אפשרית פגמים נוספים כדי לפסול את הצעת אפם ומשנה גם את דירוגם, כך שבתגובה לתגובה הפך עניין הגדר, שלא הוזכר כלל בעתירה המקורית, לעניין שנטען שהוא הבוטה והמהותי ביותר וגם הנ"ל מצביע על חולשת טענות העותרת וניסיונה לפסול בכל מחיר את הצעת אפם.


עקרונות כלכליים לסיום ויישומם

41. כפי שנאמר ע"י כב' השופטת חיות בפס"ד אסום שם היה מדובר בתנאי מהותי של אישור קבלן מאושר שלא התמלא בזמן הגשת ההצעה ולא ניתן היה להכשירו בדיעבד:

"לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשורשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה".
...
"הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה".

42. יישום מבחנים אלו תומך לטעמי, בנסיבות המקרה הקונקרטיות, בכך שאין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים הן לגבי פסילת הצעת העותרת (או אי קבלתה) עקב פגם מהותי ושורשי שלא ניתן לרפאו ובלא שהייתה חובה לפנות בהבהרה לעותרת לגבי הצעת המחיר שניתנה, והן לגבי אי פסילת הצעת אפם עקב פגם בעל אופי טכני (לגבי העדרו של אישור המהנדס) שאינו מצדיק, בנסיבות העניין את ביטול זכייתה וכפועל יוצא מכך את ביטול המכרז.

43. להבדיל מהסבירות של החלטת המשיבה 1 שלא לפנות בבקשת הבהרה/תיקון לעותרת ולאפשר לה ריפוי של הפגם המהותי שנפל בהצעתה בהצעת המחיר, לא ניתן לקבוע שהחלטת המשיבה 1 לפנות לאפם בבקשת הבהרה לגבי היתר הבניה ואישור המהנדס הייתה בלתי סבירה.
החלטה זו הינה בסמכות ועדת המכרזים מכוח דיני המכרזים ומכוח תנאי המכרז (סעיף 17) שהעותרת הייתה מודעת לו ולא תקפה אותו (והיא אף מנסה לטעון שיש לעשות בו שימוש גם לגביה).
למעשה, טרוניית העותרת אינה כנגד עצם השימוש של ועדת המכרזים בסמכותה להשלמת מסמכים והבהרות, אלא בכך שהבהרות אלו והשימוש ב"כלי" זה נעשה רק כלפי אפם ולא כלפיה, ברם אין לטרוניה זו בסיס, בנסיבות העניין, בהתחשב בהבדלים המהותיים שבין הפגמים שנפלו בהצעת העותרת מחד לבין הצעת אפם מאידך.

44. לא מדובר במקרה דנן לגבי ההבהרות שהתבקשו מאפם גם במקרה של תיקון או פגם מהותי שלא ניתן לרפאו גם באמצעות הבהרות או השלמות (כמו ערבות בנקאית פגומה) אלא בתיקונים המותרים על פי דיני המכרזים ועל פי תנאי המכרז (ראו דברי כבוד השופטת חיות בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6/8/12) בפיסקה6 לפסק דינה).

45. יש להדגיש שאין מדובר בקביעת מסמרות לגבי פסלות הצעה שאינה עומדת בדרישות חובה שבמכרז, אלא ביישום נקודתי ועובדתי המתייחס לנסיבות העובדתיות הספציפיות של תיק זה בלבד.

46. בסופו של דבר, יש לפעול בשיקול דעת, בסבירות ובהגיון, תוך הפעלת שכל ישר ובחינה האם נגרמה פגיעה מהותית בעקרונות השוויון והתחרות ובמקרה דנן אין חשש מכך לגבי אפם ולא ניתן לקבוע שהחלטת ועדת המכרזים, להכשיר, בנסיבות העניין, את הצעת אפם, הינה החלטה הדורשת את התערבות בית המשפט, שכידוע לא ימהר להתערב בשקו"ד ועדת המכרזים ולא ישים עצמו במקומה, במיוחד כאשר התוצאה תביא לבטלות המכרז.

47. יישום האמור לעיל מביא למסקנה שאין מקום להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שפעלה בסבירות ויישמה את העקרונות באופן סביר, הגיוני ושוויוני והעובדה שהגיעה לתוצאות שונות לגבי העותרת ואפם לא מצביעה על פגיעה בשוויון אלא על יישום שונה וסביר עקב ההבדלים המהותיים שבין הפגמים שנפלו בהצעת העותרת לבין הפגמים הטכניים באופיים שנפלו בהצעת אפם (וליתר דיוק, הפגם בעניין אישור המהנדס), כאשר יש לזכור גם כי לא מדובר במצב אוטופי אידיאלי אלא במציאות ובחירה בין חלופות, כאשר במקרה דנן הייתה בחירה סבירה שהביאה גם להימנעות מהסעד החריג והקיצוני של ביטול המכרז.

התוצאה

48. התוצאה הינה כי העתירה נדחית.
העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבות שכ"ט עו"ד בסך של 30,000.

למען הבהרה, הצו הארעי שניתן בטל.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון