פסילת תנאי סף במכרז

בית המשפט יטה בדרך כלל שלא לפסול תנאי סף במכרז, והתערבותו בהם תהיה מצומצמת. עיון בתנאים שהעותרות תוקפות מלמד כי לא נפל בהם פסול, וכי העותרות לא הראו כי התנאים נקבעו על יסוד שיקולים זרים או אי סבירות. למעשה, בטיעוניו לפניי, אף ויתר ב"כ החברות על הטענה לשיקולים זרים שלא הוכחה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח היותם של תנאי הסף הנדונים, תנאים מקצועיים, הנמצאים בתחום מומחיותה של המשיבה, ואשר בית המשפט לא ימהר להתערב בהם (בג"ץ 7365/95 האחים בולוס – חברה לייצור שיש וגרניט בע"מ נ' מרכז ההשקעות, פ"ד נ(2) 89,93 (1996); בג"ץ 10067/08 בצרון – מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משרד הבריאות ( 9.11.2009)). אפנה בהקשר זה לדבריו של חברי כב' השופט י' שפסר בעת"מ 47766-10-12 ישראל קנדה ניהול כבישים מהירים בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (טרם פורסם, 7.11.2012)[] , אשר דן בהיבט אחר של המכרז דנן, וכך אמר:

"יש לזכור, כפי שצוטט לעיל, כי המדובר בהחלטה מקצועית בעניין רגיש יחסית, שתכליתה לתת מענה מקצועי לתשתית הכבשים הבינעירוניים בישראל, ועניינה בטיחות מירבית של המשתמשים בדרכים אלה. החלטה מסוג זה והכנת מכרז בנושא מחייבים איפוא רמת מומחיות גבוהה ומאזן השיקולים בהחלט מורכב, העלול לשאת בחובו חלילה, תוצאות חמורות הנוגעות לשמירה על שלומם וחייהם של המשתמשים בדרך. על כן, מובן בעיני הדבר ואף מתבקש, לבחון היטב את רצינות המציע ויכולתו לעמוד במטלות שלקח על עצמו במסגרת ההתקשרות, וזאת על רקע האחריות הכבדה העומדת ביסוד המכרז"


קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסילת תנאי סף במכרז:

לפניי שתי עתירות התוקפות מכרז שפרסמה המשיבה (להלן: "המשיבה") ביום 28.6.12, ל-"אחזקה כוללת בעבודות שוטפות מרחביות במרחבים: צפון, מרכז ודרום", והמדובר באחזקה של דרכים וכבישים בינעירוניים בישראל.
את העתירה הראשונה הגישו, ביום 21.8.2012, שלוש עשרה חברות קבלניות (להלן: "החברות"), ואילו את העתירה השנייה הגישה, ביום 11.10.2012, ענבר בטיחות בדרכים בע"מ (להלן: "ענבר"). ענבר גם הגישה בקשה לצו ביניים.
המשיבה הגישה תשובה הגורסת כי יש לדחות את העתירות, וכמובן את הבקשה לצו ביניים.
דיון מאוחד בבקשה לצו ביניים ובעתירות התקיים ביום 31.10.2012. יוער, כי במהלך הדיון, לאור הצהרות שהובאו בפרוטוקול (עמ' 19-18 לפרוטוקול), הודיע מנהל ענבר כי הוא מוותר על העתירה (עמ' 19 ש' 8-7), ובאת כוח ענבר הודיעה כי היא חוזרת בה מהבקשה לצו ביניים (עמ' 19 ש' 19). בנסיבות אלו אדון גם בעתירת ענבר.
א. רקע


המשיבה היא חברה ממשלתית אשר הוקמה בשנת 2003, לצורך תכנון והקמה של דרכים בינעירוניות בישראל, כמו גם אחזקתן. ההחלטה בדבר הקמת המשיבה התקבלה בהחלטת ממשלה 799 מיום 15.9.2003, שבה נקבע כי המחלקה לעבודות ציבוריות במשרד התחבורה, אשר פעלה כיחידת סמך ממשלתית, תיסגר, וסמכויותיה יועברו למשיבה.
עבודות אחזקת הכבישים כוללות עשרה תחומים ואלו הם: צבע, אחזקה והתקנה של מעקות, תימרור ושילוט דרכים, טיפול באירועי מפגעים, עבודות בטון, ניקיון כבישים, אבטחת תנועה, גינון, מניעת החלקה ותיקוני מיסעות. לצורך אחזקת הכבישים שבאחריותה, מפעילה המשיבה יותר מ-30 קבלנים ברחבי הארץ. עד עתה נהגה המשיבה לפרסם מכרז לכל תחום ותחום, ולהתקשר עם קבלן שזכה בעבודות שבתחום מומחיותו. אין צריך לומר שהפעלתם של 10 קבלנים שונים כדי להחזיק כביש זה או אחר אינה סממן ליעילות ואין היא מרבה את הבטיחות בכבישים.
כבר בשנת 2005 הודיעה המשיבה שהיא שוקלת לרכז את עבודות האחזקה בידי קבלן אחד (ר' תשובת המשיבה ס' 9). לאחר מחקרים, התייעצויות ודיונים שנערכו במשך תקופה ארוכה, הגיעה המשיבה למסקנה, כי לצורך ייעול עבודתה וייעול אחזקת הכבישים, עליה להתקשר עם שלושה קבלנים בלבד, אחד לכל מרחב משלושה מרחבים - צפון, מרכז ודרום. קבלנים אלו יעסיקו קבלני משנה ככול שיהיה להם צורך בכך. הואיל ואין בנמצא בישראל קבלנים המתמחים בכל עשרת התחומים, ואפילו נמצא קבלן שכזה – לא היה ראוי לפרסם מכרז שתוצאותיו עשויות להיות ידועות מראש, החליטה המשיבה לקבוע תנאי כשירות למציעים, שיאפשרו להם להציע עצמם במכרז, גם אם תחומי התמחותם הם חמישה בלבד מתוך עשרת התחומים הנדרשים. כך נקבע במכרז תנאי סף כי על מציע "לעמוד בעצמו ובשלמות בתנאים המתייחסים לפחות לחמישה מבין עשרה תחומי האחזקה" (סעיף 5.7), וכי הניסיון הנדרש מהמציע הוא ניסיונו שלו, ולא של קבלן משנה. תנאי נוסף השייך לענייננו הוא שהמציע "מעסיק לפחות נושא משרה אחד אשר עבר קורס לניהול וסדרי בטיחות באתרי סלילה והוכשר על פיו, והינו בעל תקופה תקפה, וזאת בגין כל תחום מתחומי ההתמחות המפורטים ... אשר המציע טוען שהוא עומד בהם (דהיינו, לפחות 5 נושאי משרה כאמור)" (סעיף 5.8).
ביום 3.1.2012, בעקבות פניות של מציעים פוטנציאלים, התקיים דיון בעניין המכרז הצפוי בוועדת הכלכלה של הכנסת. כתוצאה מהדיון, טענות המציעים הפונטציאליים והערות חברי הוועדה, ערכה המשיבה מספר שינויים מהותיים בתנאי המכרז, במטרה להיטיב עם קבלני המשנה. בין השאר הוסף תנאי סף להשתתפות במכרז - כי המציע יציג "הסכמים חתומים עם קבלני משנה", העומדים בתנאים הנדרשים לניסיון ולהיקף עבודות שנקבעו, לכל תחום ותחום שבו המציע עצמו אינו עומד בתנאי הכשירות (סעיף 5.9.1).

עוד נקבע כי קבלן משנה רשאי ליטול חלק בהצעות אחדות, הן באותו מרחב הן במרחבים נוספים (סעיף 7.1.4). נקבע גם כי מציע, המגיש הצעה למרחב מסוים, לא יורשה ליטול חלק כקבלן משנה של מציע אחר באותו מרחב, וכי מציע אשר יזכה במרחב מסוים, לא יוכל לשמש קבלן משנה במרחב אחר (סעיף 7.2.2). נוסף על אלו, נקבע כי קבלן משנה לא יורשה לשמש כקבלן משנה ביותר משני מרחבים (סעיף 7.1.4).
לאחר שינויים אלו פירסמה המשיבה, בחודש יוני 2012, את המכרז נושא העתירות.


ביום 17.7.2012 התקיים מפגש קבלנים ראשון. ביום 6.9.12, בעקבות מפגש זה ולאחר שנערכו דיונים אחדים על ידי גורמים מקצועיים שונים, פרסמה המשיבה הודעת הבהרה. אף במסגרת הודעה זו שונו אחדים מתנאי המכרז, באופן אשר הרחיב את מגוון ההצעות הפוטנציאליות. כך, למשל, הסכימה המשיבה לראות ניסיון של חברת בת בשליטת המציע כניסיון של המציע עצמו. ביום 13.9.2012 התקיים מפגש קבלנים שני, שלאחריו פירסמה המשיבה תשובות לשאלות הבהרה נוספות שהעלו הקבלנים.

לאחר הדברים האלה, אפנה לתיאור עיקר טענות הצדדים.
ב. עיקר טענות הצדדים
תמצית טענות החברות


החברות טוענות כי המכרז יוצר הפרטה מלאה של סמכויות המשיבה, באופן העשוי לפגוע במצב האחזקה של כבישי ישראל. תוצאות ההפרטה צפויות לפגוע בצורה חמורה בחברות אשר סיפקו את שירותי האחזקה למשיבה עד כה, והשקיעו כסף רב בציוד ובהכשרה. כתוצאה מהמכרז ייווצרו מונופולים אזוריים שיובילו למניעת תחרות, ותגדל הריכוזיות במשק בסתירה למדיניות הממשלה. הליך ההפרטה התקבל מבלי שהתקיים הליך מנהלי ראוי.
תנאי הסף שנזכרו לעיל אינם ענייניים, ותוצאתם מניעת תחרות שתיפגע במרבית המתחרים הפוטנציאליים. תנאי הסף נגועים בשיקולים זרים, אינם מידתיים וחורגים באופן קיצוני מהסביר. מדובר בפגיעה ללא תכלית ראויה בחופש העיסוק של החברות.
קיים חשש כי המו"מ שיאלצו המציעים לערוך, לעתים בינם לבין עצמם, כדי להגיע להסכמים עם קבלני משנה, יימצא פסול מבחינת דיני ההגבלים העסקיים, והדבר עלול להביא את המציעים שינהלו מו"מ כאמור, לכלל עבירה.
לחלופין יש לדחות את המכרז לפחות לשלוש שנים, כדי לאפשר לקבלנים הנוכחיים למצות את השקעותיהם בהתקשרויותיהם עד כה עם המשיבה. תוצאת המכרז תהיה כי, במשך הזמן, הקבלנים שיבחרו לא יזקקו לקבלני משנה, ינשלו אותם מהעבודות באחזקת הכבישים, ויגרמו להם לאובדן השקעות שהשקיעו במשך השנים, כדי לעבוד עבור המשיבה.

תמצית טענות ענבר


תנאי המכרז מצמצמים את התחרות באופן שיביא לזכייתן של שתי חברות קבלניות מועדפות. על אף שענבר סבורה אף היא כי מדובר בהפרטת תפקידיה של המשיבה, היא אינה מבקרת את עצם ההחלטה לצאת למכרז, והביקורת מתמקדת בתנאי המכרז, אשר חרגו ממתחם הסבירות.
תנאי הסף, הקובע כי על כל מציע לעמוד בעצמו בתנאי הניסיון והיקף העבודות בחמישה תחומים לפחות, אינו סביר. אף התנאי המונע אפשרות להגיש הצעה משותפת, או מיזם משותף, אינו סביר. דרישה המשיבה באשר לאיתנותם הפיננסית של המציעים אינה מספקת ואינה רצינית.
מבין עשרת תחומי עבודות האחזקה, קיימים תחומים אשר נשלטים בידי מספר מצומצם של קבלנים. לכן, התנאי המחייב את המציע לצרף להצעתו הסכמים חתומים עם קבלני משנה בתחומים מסוימים אלו, יביא לתוצאה בלתי רצויה, משום שהמציעים יהיו כפופים למחירי הקבלנים השולטים בתחומים אלו, דבר אשר ייקר את ההצעות וימנע תחרות. לטענת ענבר, דברים אלה נכונים גם לגבי המגבלות הנוספות, כגון הקביעה כי מציע לא יוכל לשמש כקבלן משנה באותו מרחב.
מדובר במכרז אשר "נתפר" למידותיהם של קבלנים מסוימים, שהם בעלי הניסיון והציוד הנדרש בתחום מניעת ההחלקה ובתחום תיקוני מיסעות. בתחום עבודות הבטון נקבעו תנאים מקלים, במטרה לסייע לקבלן מסוים אשר נעדר ניסיון בתחום זה. בתחום זה דרשה המשיבה שימוש במוצרים מסוימים, המיובאים באופן בלעדי על ידי חברת אחת, באופן היוצר אפליה בין המציעים השונים ופוגע בשוויון. בתחום המעקות הוסיפה המשיבה דרישה לניסיון חלופי, שנועדה אף היא לאפשר לקבלן מסוים להשתתף במכרז.

תמצית טענות המשיבה


טעמים ענייניים הם העומדים בבסיס ההחלטה העקרונית, לרכז את תחומי האחריות במכרז בין שלושה קבלנים ראשיים. יש לדחות את הטענה שהמכרז מהווה הליך של "הפרטה"; מדובר בטענה סתמית, שאין לה תשתית עובדתית. כפי שנקבע בהחלטת הממשלה בדבר הקמתה של המשיבה, תפקידה הוא לנהל את עבודות האחזקה, כשעיקר הניהול ייעשה באמצעות מיקור חוץ.
העותרים לא הצביעו על כל עילה להתערבות בתנאי המכרז, שכן מדובר בתנאים עניינים ומידתיים, המשרתים את המטרות העומדות בבסיס המכרז. תנאי הסף אינם פוגעים בתחרותיות, וממילא הפגיעה אינה במידה העולה על הנדרש. תנאי הסף גם אינם פוגעים בחופש העיסוק. בעת אישור תנאי המכרז הוגמשו חלק מתנאי הסף, לצורך הגדלת מספר המשתתפים הפוטנציאליים.

הגשת הצעה כמיזם משותף מקובלת רק במקרים חריגים, כגון מיעוט מציעים. הרעיון לאפשר מיזמים משותפים נדון, אך הוחלט לדחותו. הטעם לכך היה שהתמחות מציע בחמישה תחומים לפחות, תקטין את הסיכוי שבמקרה של סכסוכים בין המציע לקבלני משנה לא תבוצע העבודה. תנאי הסף בדבר איתנות פיננסית ראוי ואין מקום לדרישות מחמירות יותר.


אין יסוד לטענות באשר לחוק ההגבלים העסקיים. ההתקשרות עם קבלני המשנה תתבצע בעיקרה בתחומים שבהם המציע אינו יכול לספק את השירות, כלומר בתחומים שבהם ממילא לא מתקיימת תחרות בין הקבלנים.
אין יסוד לטענות בדבר "תפירת" המכרז למידותיו של מציע זה או אחר. המנגנון שנבחר מחייב התקשרות עם קבלני משנה, מאפשר למספר גופים להתקשר ביניהם ובכך מגדיל את התחרות. הטענות כי כתוצאה מהמכרז ייווצרו מונופולים אזוריים הן ספקולטיביות, ואינן מושתתות על נתונים עובדתיים.
אין כל הצדקה לדחיית המכרז בשלוש שנים. לא מדובר בהחלטה שהתקבלה במפתיע. במסגרת גיבוש המכרז הביעה המשיבה נכונות לשמוע את טענות המציעים, ואף שינתה את תנאי המכרז בהתאם.

ג. המסגרת הנורמטיבית


התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בשיקול הדעת המנהלי תעשה במשורה. בית המשפט לא ימיר שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, ולא יבחן את השאלה כיצד היה הוא נוהג בעניין שבפניו, אילו הופקד שיקול הדעת בידו. כפי שמבהירה פרופ' דפנה ברק ארז:

"נקודת המוצא המסורתית לדיון היא שהתפקיד השיפוטי מוגבל לביקורת על חוקיות פעולותיה של הרשות. בהתאם לכך, הליך הביקורת הוגדר כמצומצם לשאלה אם ההחלטה נקייה מפגמים מוגדרים, כמו שיקולים זרים והפליה. הפסיקה שעסקה בכך הבהירה כי בית המשפט אינו אמור לשמש כ"רשות על" המוסמכת לדון בעניין לגופו ואף לא כערכאת ערעור". (ד' ברק ארז "משפט מנהלי" (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התש"ע-2010), בעמ' 620).
החקיקה הרלוונטית לענייננו היא חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת מכרזים"), אשר חל על המשיבה מתוקף היותה תאגיד ממשלתי. הסעיף הרלוונטי העיקרי, לטענות העותרות נגד תנאי הסף, הוא סעיף 2א(א) בחוק חובת המכרזים שזו לשונו:
"עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז".


באשר להתערבות בית משפט לעניינים מנהליים בהחלטות ועדת מכרזים, אמר בית המשפט העליון:

"ההלכה הנוהגת עימנו תוחמת את גדר ההתערבות בהחלטותיה של ועדת מכרזים לאותם המקרים 'שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים' (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003) (להלן: עניין אבו שינדי); ראו גם: עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003) (להלן: עניין קל בנין); עומר דקל מכרזים כרך שני 393 (תשס"ו) (להלן: דקל, מכרזים)). הלכה זו תואמת את הכלל הרחב הנקוט בדין המינהלי לפיו בית המשפט 'אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות' (עניין אבו שינדי, 895)". (עע"מ 1847/06 בזק נ' מדינת ישראל ( 25.4.2007)
לפיכך, לא ימהר בית המשפט לפסול תנאי סף שנקבעו במכרז. כך נאמר בהקשר זה:
"תנאי סף הם 'כרטיס הכניסה' למכרז, ובהיעדרם לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו ... על כן מקפידים בתי המשפט הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הסף (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. (לא פורסם), פסקה כ' והאסמכתאות שם), אולם, בית המשפט לא יטה לפסול תנאי סף הקבוע במכרז, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול דעת, והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות (דקל עמ' 279)."
(עע"מ 5525/11 נ.ע. מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר ( 5.1.2012)
כאשר אני משווה דברים אלה לנגדי, אפנה להכריע בטענות הצדדים.

ד. דיון והכרעה


כפי שאפרט להלן, דין העתירות להידחות. לא מצאתי כי מי מהעותרות הצביעה על עילות המצדיקות התערבות בשיקול דעתה של המשיבה, ובוודאי שלא באופן המצדיק את ביטולו של המכרז, או את דחייתו בשנים אחדות.


האומנם מדובר ב"הפרטה"?


לא בכדי, בסוגיה זו, לא הפנו החברות לדין, שיש בו כדי לבסס את טענתן. שלא כטענתן, אין מדובר כלל בהליך המהווה "הפרטה" של סמכויות המשיבה. נהפוך הוא; מיקור חוץ, דהיינו שימוש בקבלנים חיצוניים, לצורך עבודות תכנון, פיתוח, הקמה ואחזקה של הדרכים הבינעירוניות בישראל, נכלל מלכתחילה ומפורשות בהחלטת הממשלה בדבר הקמת המשיבה. החלטה זו (החלטת ממשלה מספר 799 מיום 15.9.2003). קבעה: "החברה תפעל במתכונת של חברת ניהול ולא חברת מבצעת", ומימוש מטרותיה יוכל להיעשות "גם בדרך של מיקור חוץ" (עמ' 2 בהחלטה). הלכה למעשה המכרז דנן פורסם במסגרת מילוי תפקידיה של המשיבה. השינוי באופן שבו תערכנה התקשרויות עם קבלנים, דהיינו התקשרות עם שלושה קבלנים ראשיים, חלף מספר רב יותר (עשרות) של קבלנים לתחומי אחזקה ספציפיים, אינו עולה לכלל הפרטה אסורה של סמכויות המשיבה.
בעע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד.די בטיחות וענבר בטיחות בדרכים ( 18.7.2010, להלן: "עניין נתיבי איילון"), עסק בית המשפט העליון במכרז דומה, שפרסמה חברת נתיבי איילון בע"מ לגבי דרכים שבאחזקתה. הדברים רלוונטיים לענייננו, אף על פי שהיקף הדרכים שבאחריות המשיבה עולה עשרות מונים על אלו שבאחריות נתיבי איילון. העותרות מסתמכות על פסק הדין בעניין נתיבי איילון, אך הדברים שנאמרו שם תומכים דווקא בעמדת המשיבה. כפי שהבהירה שם כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, אגב דיון בקביעות בית המשפט המחוזי שאותן אישרה: "בית המשפט קיבל את הדרישה במכרז לניסיון מעשי. הוא קיבל גם שמותר היה למערערת לעבור משיטה של מכרזים מפוצלים לעבודות השונות לשיטה של מכרז אחד (שהמציע בו יוכל בהקשרים מסוימים להיעזר בקבלני משנה בעלי ניסיון" (פיסקה 9 בפסק הדין). אציין כי בית המשפט המחוזי סבר, על אף האמור, כי יש הצדקה לביטול המכרז, אך בית המשפט העליון קיבל את הערעור ומצא כי אין למהר ולהתערב בתנאי אותו מכרז. מסקנות אלו טובות כאמור גם לענייננו, ומחזקות את המסקנה כי אין פסול בריכוז עבודות האחזקה בדרך שהותוותה במכרז.


תנאי הסף שנקבעו במכרז ענייניים ומידתיים


הן החברות הן ענבר טענו נגד תנאי סף אחדים, שלדעתן אינם סבירים ושיש לבטלם. לא השתכנעתי כי יש ממש בטענות אלו.
כאמור, בית המשפט יטה בדרך כלל שלא לפסול תנאי סף במכרז, והתערבותו בהם תהיה מצומצמת. עיון בתנאים שהעותרות תוקפות מלמד כי לא נפל בהם פסול, וכי העותרות לא הראו כי התנאים נקבעו על יסוד שיקולים זרים או אי סבירות. למעשה, בטיעוניו לפניי, אף ויתר ב"כ החברות על הטענה לשיקולים זרים שלא הוכחה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח היותם של תנאי הסף הנדונים, תנאים מקצועיים, הנמצאים בתחום מומחיותה של המשיבה, ואשר בית המשפט לא ימהר להתערב בהם (בג"ץ 7365/95 האחים בולוס – חברה לייצור שיש וגרניט בע"מ נ' מרכז ההשקעות, פ"ד נ(2) 89,93 (1996); בג"ץ 10067/08 בצרון – מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משרד הבריאות ( 9.11.2009)). אפנה בהקשר זה לדבריו של חברי כב' השופט י' שפסר בעת"מ 47766-10-12 ישראל קנדה ניהול כבישים מהירים בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (טרם פורסם, 7.11.2012)[] , אשר דן בהיבט אחר של המכרז דנן, וכך אמר:

"יש לזכור, כפי שצוטט לעיל, כי המדובר בהחלטה מקצועית בעניין רגיש יחסית, שתכליתה לתת מענה מקצועי לתשתית הכבשים הבינעירוניים בישראל, ועניינה בטיחות מירבית של המשתמשים בדרכים אלה. החלטה מסוג זה והכנת מכרז בנושא מחייבים איפוא רמת מומחיות גבוהה ומאזן השיקולים בהחלט מורכב, העלול לשאת בחובו חלילה, תוצאות חמורות הנוגעות לשמירה על שלומם וחייהם של המשתמשים בדרך. על כן, מובן בעיני הדבר ואף מתבקש, לבחון היטב את רצינות המציע ויכולתו לעמוד במטלות שלקח על עצמו במסגרת ההתקשרות, וזאת על רקע האחריות הכבדה העומדת ביסוד המכרז"


הצדדים אינם חלוקים שעניינו של המכרז בתחום רגיש - אספקת שירותים בעלי השלכה בטיחותית על מצבם של הכבישים הבינעירוניים במדינת ישראל. כפי שהבהירה המשיבה, דרישות הניסיון, באשר לתחומים השונים, נועדו למנוע נזקים בטיחותיים, כתוצאה מפעילות גורמים בלתי מקצועיים, כמו גם ליעל את עבודות האחזקה. לפיכך יש לקבוע כי תנאי הסף, שעניינם בדרישות כי מציע יעמוד בעצמו בתנאי הסף לפחות בחמישה תחומי אחזקה, כמו גם בהעסקתו של נושא משרה בעל הכשרה בניהול וסדרי בטיחות באתר סלילה, הם תנאים סבירים ומידתיים, שאין מקום להתערב בהם.
נחה דעתי כי אין ממש גם בטענות העותרות, נגד התנאי הדורש כי המציע יצרף להצעתו הסכמים חתומים עם קבלני המשנה. תנאי זה הוסף לבקשת מציעים פוטנציאלים, במטרה להפחית את כוחו של הקבלן הראשי, וכדברי המשיבה נועד לחייב את הקבלן הראשי לנהל משא ומתן עם קבלני המשנה, טרם זכייתו במכרז, באופן המפחית במידה ניכרת את יכולתו להפעיל לחצים מסחריים בלתי הוגנים על קבלני המשנה. רציונל זה ראוי, שלפיכך לא מצאתי הצדקה להתערב בדרישות אלו.
יש לדחות גם את טענות העותרות באשר לפגיעה בחופש העיסוק. אין לעותרות זכות קנויה להמשיך ולהתקשר עם המשיבה, כפי שנהגו בשנים קודמות. הפגיעה בחופש העיסוק, ככל שהיא מתקיימת וספק בעיניי אם כך הדבר, נועדה לתכלית ראויה. הטעמים העומדים בבסיס ההחלטה, לרכז את תחומי האחריות במכרז בין שלושה קבלנים ראשיים, הם טעמים ענייניים, ובכללם הצורך, הברור מאליו, לשלב ולתאם את העבודות בתחומים השונים של אחזקת הדרכים; מניעת עיכובים בביצוע תיקונים; הגדרת אחריות ברורה; יעילות בביצוע העבודות; יתרונות תפעוליים והוזלת העלויות לקופה הציבורית. בהקשר זה יש להזכיר כי תנאי המכרז גובשו לאחר עבודת הכנה משמעותית, ולאחר שנבחנו בידי גורמי ממשלה אחדים, לרבות משרד התחבורה, משרד האוצר ומשרד המשפטים. אין מקום אם כך לקבלת הטענה דבר פגיעה בחופש העיסוק.
עוד נטען, בהקשר זה, כי קבלני המשנה השקיעו כסף רב בציוד ובגיוס עובדים והכשרתם, שעל כן יש לדחות את המכרז לשלוש שנים. לכאורה מדובר בטענה שובת לב, אך לא ניתן לקבל את המסקנה הנגזרת ממנה, כי לעותרות קיימת כביכול זכות להמשיך ולהתקשר בהסכמים עם המשיבה. אזכיר כי תוכניתה של המשיבה לצמצם את מספר הקבלנים שעימם היא מתקשרת עלתה כבר בשנת 2005, ובאותה שנה הוזהרו מציעים פוטנציאליים במכרזי המשיבה בדבר כוונה זו, ובדבר הסיכון שהם נוטלים על עצמם בהשקעות לצורך התקשרויות עם המשיבה (סעיף 9 בתשובת המשיבה). אמנם לא כל העותרות הציעו הצעות למכרזים בשנת 2005, אך יש להניח שתוכנית הרפורמה של המשיבה, הובאה גם לידיעתם, אם לא בשנת 2005 הרי בשנים שלאחריה.

בסוגיה דומה דנה חברתי השופטת א' שטמר (עת"מ (מרכז) 43611-07-10 גרר-אלי אטדגי בע"מ נ' מדינת ישראל ( 12.8.2010, והשיבה לטענת העותרת שם באשר להסתמכותה על השתתפותה במכרזים קודמים של המציע. דבריה שם יפים גם לענייננו:
"אני מסופקת אם טענת העותרות שסבורות כי עומדת להן זכות למעורבות בקביעת אופי המכרז, רק משום שהשתתפו במכרז לאספקת שירותים דומים בעבר, ועסקו בכך במשך שנים, יכולה לעמוד. המשיבה הבהירה כי שינתה את תנאי המכרז משום שהתכוונה להתקשר עם בעל חוזה אחד, שיתן שירותי גרירה בכל הארץ, וכך תוכל להתקשר עמו ביתר קלות, ולהפחית את הפקוח הנדרש על פעולתם של גוררים שונים, ותוכל לחסוך בכח האדם הדרוש לשם כך. מדובר בהחלטה סבירה, גם אם אינה תואמת את ציפיותיהם של המבקשים".


חשש נוסף שהעלו החברות עוסק בתרחיש עתידי, שבו שלושה הקבלנים שייבחרו במכרז "ישתלטו" על השוק, וינשלו את קבלני המשנה מפרנסתם. טענה זו היא בכלל השערה גרידא, המתעלמת מכך שנוהג שבעולם הוא שקבלנים ראשיים מעסיקים קבלני משנה בתחומים ספציפיים. אין ממש גם בטענה כי קבלני המשנה לא יוכלו להתחרות בעצמם במכרזים עתידיים, הן באמצעות הניסיון שנצבר וייצבר להם כקבלני משנה, הן באמצעות ניסיון הנצבר כתוצאה מאספקת שירותי אחזקה בכבישים אחרים, שאינם באחריות המשיבה.
גם טענת ענבר, המתנגדת לאיסור על הגשת הצעה משותפת של שני מציעים או יותר (מיזם משותף), אינה מקובלת עליי. כאמור, הטעמים להחלטת המשיבה לחלק את תחומי האחריות לפי מחוזות לשלושה קבלנים ראשים, הם טעמים עניינים וסבירים, שלפיכך אין הצדקה להתערב בהחלטה, אשר נועדה ליעל את ביצוע עבודות האחזקה, ולמנוע סכסוכים מיותרים שיפגעו באחזקת הכבישים. דברי בית המשפט בפרשת נתיבי איילון יפים גם לענייננו:

"זאת ועוד: מתן האפשרות לקבלן הראשי לבצע עבודות קריטיות ודחופות באמצעות קבלן משנה יכולה להעמיד אותו עצמו, לא כל שכן את נתיבי איילון ואת כלל המשתמשים בדרך בפני שוקת שבורה היה וקבלן המשנה יסרב מסיבה כזו או אחרת, בין אם היא קשורה במערכת יחסים עם הקבלן הראשי ובין אם לאו, לבצע את העבודה. כל זאת כאשר לקבלן הראשי אין את היכולת, הידע והניסיון הדרושים על מנת לבצע את העבודה בעצמו. במינויו של גורם מתאם או גורם אחראי אחד אין כדי לתת מענה לבעיה זו. ניסיונה של נתיבי איילון מעלה כי לא אחת מתגלה שמיזם משותף אינו ביטוי לשותפות אמיתית אלא הוא משמש פסאדה לשותפות פיקטיבית בה רק אחד הקבלנים, ולאו דווקא זה המעניק לשותפות את הניסיון הנדרש, מבצע את כלל העבודות במסגרת הפרוייקט, וכך עלול להיווצר מצב שהעבודות של ניקיון, תחזוקה וסילוק מפגעים יבוצעו על ידי מי שאינו בעל ניסיון מוכח. במקרה של סכסוך בין חברי המיזם המשותף או הקבלן הראשי וקבלן המשנה נותרת נתיבי איילון פעמים רבות בין הניצים ללא פתרון מעשי וללא יכולת לתת מענה מיידי לצרכים הדחופים שבשטח".
אמנם הדברים נאמרו שם לגבי קבלן ראשי המבקש להעסיק קבלן משנה, אך נראה שהגיונם חל בעיקר על קבלן ראשי המבקש להעסיק קבלן משנה שיעשה את עיקר העבודות במקומו, כאשר הקבלן הראשי משמש למעשה כאיש קש ("פסאדה" כדברי בית המשפט).


באשר לטענת ענבר בסוגיית האיתנות הפיננסית: ענבר לא הראתה טעם מוצדק להתערבות בתנאי זה, שלטענתה מקל יתר על המידה. התנאי האמור (סעיף 5 במכרז) דורש כי המציע יהא בעל מחזור הכנסות של 25,000,000 ₪ לפחות, בממוצע בכל אחת מהשנים 2009 - 2011, זאת נוסף על ערבות בנקאית בסכום של 5 מיליון ₪, שיהיה עליו להפקיד לשם השתתפות במכרז, המעידה גם היא על יכולת כלכלית. מדובר בתנאי סביר ולגיטימי. כפי שהבהירה המשיבה, תנאי זה נקבע לאחר דיונים והתייעצויות עם גורמים מקצועיים. בעקבות שאלות ההבהרה שהפנתה ענבר אף נבחן נושא זה בשנית, והוחלט כי אין מקום לשנות את התנאי. המשיבה הסבירה כי ההחלטה לנקוב בסכומים אלו התבססה, בין היתר, על כך שמדובר במכרז לעבודות אחזקה, אשר כרוך בחשיפה פיננסית נמוכה יותר מאשר פרויקט פיתוח. יתר על כן, דווקא דרישות גבוהות יותר של מחזור הכנסות, או של סכום הערבות הבנקאית, עשויות לצמצם את מספר המציעים הפוטנציאליים – בדיוק אותו תרחיש כנגדו מלינות העותרות.

יש לדחות אפוא את טענות ענבר גם בסוגיה זו.

חוק ההגבלים העסקיים


כאמור, החברות טענו כי התנאי הדורש מהמציעים לצרף הסכמים חתומים עם קבלני משנה עלול להיחשב "הסדר כובל", כמשמעותו בסעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים, וכי קיים חשש כי המשאים והמתנים שינהלו מציעים פוטנציאליים עם קבלני משנה, יביאו את הרשות לנקיטת הליכים נגדם.
בטרם אדון בטענה זו לגופה, אומר כי דינה להדחות על הסף, ולו מהטעם שהחברות לא פנו בעצמן לרשות ההגבלים קודם להגשת העתירה, ולא ביקשו צו ביניים נגד קיום הליכי המכרז. אמנם, במהלך הדיון הסכימו הצדדים כי המשיבה תפנה לרשות לבירור עמדתה, אך כפי שנראה להלן, אין בתשובת הרשות כדי לתמוך בטענות החברות.
ולגופה של הסוגיה. זו לשונו של סעיף 2:

"(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."


לנוכח המחלוקות שהתגלו בין בעלות הדין בסוגיה זו, ומשהתברר כי המשיבה לא נועצה ברשות ההגבלים העיסקיים (להלן גם "הרשות") קודם לפרסום המכרז, הוריתי למשיבה על דעת הצדדים, בישיבת יום 31.10.2012, לפנות לרשות ולהפנות אליה את טענות החברות בעניין זה. ביום 7.11.2012 הגישה המשיבה הודעה כי הרשות מסרה שאין בידה לגבש עמדתה בפרק הזמן שהוקצב לה. ביום 11.11.2012, לאחר שמועד המכרז נדחה לאור החלטתו של חברי השופט י' שפסר (עת"מ 47766-10-12), הוריתי כי המשיבה תפנה לרשות לאלתר בבקשה לקבלת עמדתה.
ביום 13.11.2012 התקבלה תשובת הרשות שאמרה, בין השאר:

"1. העברת מידע בין מתחרים בנוגע למחירים בתחום התחרות ביניהם (וזאת בין שהם מתחרים באותו העניין, דוגמת מכרז ספציפי, ובין שהם מתחרים במקומות אחרים), עשויה לעלות בנסיבות מסוימות כדי הסדר כובל אסור לפי סעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק").
2. בידי רשות ההגבלים העסקיים (להלן: 'הרשות') לא מצוי מידע על מנת לקבוע האם בנסיבותיו של המכרז הנדון, ישיבה משותפת והעברת מידע בין קבלנים מהווה הסדר כובל, מה גם ששאלה זו נתונה להכרעה עצמית על ידי הצדדים והרשות אינה נוהגת לתת חוות דעת בשאלות מעין אלה"
(ההדגשות שלי – אש"ש).


החברות טענו כי משמעות הדברים היא כי הוצאת המכרז אל הפועל, במתכונתו הנוכחית, תעמיד אותן תחת חששות ממשיים, שהרשות תנהל נגדן הליכים עקב הפרת הוראות החוק. לפיכך ביקשו העותרות כי בית המשפט יורה למשיבה להעביר את מלוא המידע באשר למכרז לרשות להגבלים עסקיים, על מנת שזו תחווה דעתה.

בתגובה לבקשה זו הודיעה המשיבה כי מדובר בניסיון לצקת תכנים זרים בתגובת הרשות. המשיבה הדגישה כי צירפה לפנייתה לרשות את כל כתבי הטענות, לרבות פרוטוקול הדיון מיום 11.11.12. לטענת המשיבה, בנסיבות האלה, ולאחר שהרשות הבהירה כי אינה "נוהגת לתת חוות דעת בשאלות מעין אלה" ו"אינה יכולה ואף אינה רואה לנכון להכריע בהן במסגרת זו" אין מקום לעכב עוד את ההכרעה בעתירות.


לאור חילוקי הדעות באשר למשמעות המכתב, הוריתי לחברות ולמשיבה להשלים את טיעוניהן בסוגיה זו.

החברות מתמקדות בטיעוניהן בעיקר בקביעת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 43(א)(1) בחוק ההגבלים העסקיים, בעניין הסדרים כובלים בין בנק הפועלים, בנק לאומי, בנק דיסקונט, בנק המזרחי והבנק הבינלאומי, שעניינם העברת מידע באשר לעמלות (להלן: "קביעת הממונה"). לטענתן, מקביעת הממונה עולה כי העברת מידע על מחירים, במסגרת ההתקשרות בין הקבלן הראשי לבין קבלני המשנה, יוצרת בעיה בתחום דיני ההגבלים. המכרז מחייב חשיפת מידע רגיש באשר למחירים, עלויות ושיעורי רווחיות, לצורך ניהול המשא ומתן. החברות מוסיפות כי לא ניתן לטעון שהתקשרות מחייבת בין מציע לבין קבלן משנה אינה התקשרות בין מתחרים, שכן "תיתכן חפיפה חלקית בין קבלנים. כך, לצורך ההמחשה בלבד, ייתכן כי קבלן שאינו פעיל בתחום היס"מ אך בעל פעילות בתחום מניעת החלקלקות, יבקש להתקשר עם קבלן בעל פעילות בתחום היס"מ ושאינו פעיל בתחום החלקלקות, אך במקביל שני הקבלנים עוסקים ומתחרים בדיסציפלינות אחרות, כדוגמת הגינון, האבטחה, ניקיון הכבישים וכו'". כן צוין, כי הקבלנים המדוברים מתחרים זה בזה גם שלא במסגרת המכרז. לבסוף החברות טענו כי היה על המשיבה לפנות לרשות טרם פרסום המכרז, ולקבל את עמדתה בנושא במסגרת הנחייה מקדמית (Pre-Ruling), או לקבוע לוחות זמנים, שיאפשרו למשתתפים לפנות לרשות בעצמם.
המשיבה לעומתם הוסיפה והדגישה כי אילו היה ממש בטענות החברות, הייתה בוודאי הרשות מביעה את עמדתה בנושא. המשיבה ציינה עוד כי מבחינת דיני ההגבלים אין בסיס לטענות החברות, שכן משמעות טענותיהם היא שבכל משא ומתן עסקי, בין גופים עסקיים, נעשית לכאורה עבירה על הוראות חוק ההגבלים. עוד הדגישה המשיבה כי החברות עצמן טענו כי לא תנאי המכרז עצמם מפרים את דיני ההגבלים, אלא שקיים חשש כי המציעות יעשו כן בניסיון לעמוד בתנאים. חשש כזה לא יכול להוות עילה לסעד המבוקש שהוא ביטול המכרז, ולאור עמדת הרשות, אף אינו מצדיק את העיכוב. עוד הוסיפה המשיבה, כי ממילא החשש (אשר לטענתה אין בו ממש) אינו רלוונטי בשלב זה של המכרז, לאחר שהמשא ומתן וההתקשרויות בין המציעים הפוטנציאליים לבין קבלני המשנה כבר התקיימו. לבסוף ציינה המשיבה כי החברות לא מיצו את ההליכים, שעה שנמנעו מפניה לרשות טרם הגשת העתירה, ואף מטעם זה אין לעכב את המכרז, דבר שיפגע באינטרס ובכספי הציבור.


סבורני כי טענת העותרות, שעצם ניהול משא ומתן בין מציע לבין קבלני משנה עולה כדי הפרה של חוק ההגבלים העסקיים, היא מרחיקת לכת. לצורך משא ומתן להתקשרויות בין מציעים (החפצים להיות קבלנים ראשיים) לבין קבלני משנה, אין קבלני המשנה נדרשים לחשוף בפני המציעים את תוכניותיהם העסקיות, את רשימת ספקיהם או את סודותיהם המסחריים. כל שנדרש הוא הסכם בדבר אספקת השירותים הנדרשים במסגרת המכרז, במחיר מוסכם.

החברות העלו חשש כי המכרז מחייב את המתחרים להחליף ביניהם מידע רגיש, לרבות מידע על רווחיות או עלויות. אולם מדובר בחשש ותו לא. חשש זה יימנע, אם המציעים יקפידו, במסגרת ניהול המשא ומתן, על דיני ההגבלים העיסקיים כמו על כל דין אחר. לפיכך, הדוגמא אותה הציגו החברות אינה רלוונטית. בהקשר זה אוסיף, למשל, כי קבלן המשנה אינו נדרש כמובן לקבוע מחיר זהה עם כלל המציעים, והוא רשאי ליטול חלק במספר הצעות, הן באותו מרחב הן במספר מרחבים. עוד יש לציין, כי קבלן ראשי המנהל משא ומתן עם קבלני משנה לצורך הגשת הצעתו, לא יוכל לשמש כקבלן משנה של קבלן ראשי אחר, כך שאין כל חשש כי יחשוף למתחרה נתונים באשר למחירים שהציעו קבלני המשנה. ברי אפוא, כי כל עוד ינהגו המציעים לפי הוראות החוק, עצם ההתקשרות עם קבלן משנה לא תיחשב להפרתו. ועוד, קרוב לוודאי שההסכמים בין מציע לבין קבלני המשנה יעשו בעיקר בתחומים שבהם אין למציע עצמו מומחיות, כך שהחשש מפגיעה בתחרות אינו ממשי, אפילו קבלנים אלו מתחרים בתחומים אחרים, שהרי לא יתקיים החשש כי מחירים בתחום מסוים יתואמו באופן שיפגע בתחרות. כמו כן מובן שהתקשרות שכזו אינה מיועדת למנוע, או להפחית, את התחרות בתחום הספציפי שבו עוסק קבלן המשנה, ומדובר בהתנהלות מקובלת במכרזים מעין אלה.
אף בקביעת הממונה באשר לבנקים אין כדי לסייע לחברות. באותו עניין דובר בסיטואציה ייחודית, שבמסגרתה העבירו הבנקים הגדולים בישראל זה לזה, משך שנים רבות, נתונים לגבי תעריפיהם. באותו עניין לא נקבע, כי כל העברת מידע לגבי מחיר מהווה הגבלת תחרות. הממונה הבהיר כי מידת הסכנה, הגלומה בהעברת המחיר, משתנה בהתאם למספר מאפיינים של המידע ושל נסיבות העברתו (עמ' 43 בעמדת הממונה). כך למשל, הובהר כי במקרים מסוימים "מידע הנוגע למחיר עשוי לעבור בין מתחרים במסגרת העברות מידע שעומדות בפני עצמן ... כתוצאה נלווית של שיתוף פעולה אחר, כדין, כחלק אינהרנטי משיתוף הפעולה. להמחשה, הסדר לסליקה הדדית של כרטיסי נסיעה לאוטובוס שמונפקים על ידי חברות הסעה שונות, עשוי להיות יעיל ולתרום לרווחת הצרכנים ... מעצם טבעו של הסדר כזה, מידע על מחירי החברות עשוי לעבור ביניהן, כעניין נלווה להסדר העיקרי, בשל הצורך לערוך התחשבנות" (עמ' 45 בעמדת הממונה). עיון במאפיינים שאוזכרו שם מלמד כי אין יסוד לטענה, שעצם התנאים הקבועים במכרז מהווים פגיעה בתחרות.
לנוכח עמדת הרשות, כאמור לעיל, ולאור הבהרת המשיבה כי עמדה זו ניתנה לאחר שהועברו לעיונה של הרשות כל המסמכים הרלוונטיים, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהשלמת הטיעון מטעמם, איני סבור שיש צורך לקיים בירור נוסף בסוגיה זו, ולעכב לשם כך את המכרז.


בטרם אסיים את הדיון בסוגיה זו, אדון בהודעת ענבר, שהוגשה ביום 20.11.2012, בתגובה להודעת העדכון שמסרה המשיבה, באשר לעמדת הרשות להגבלים עסקיים. ענבר הדגישה כי טענות אלו לא הועלו על ידה כלל. עוד הוסיפה ענבר, כי הדיון שהתקיים ביום 31.10.2012 עסק בבקשה למתן צו ביניים ולא בעתירה גופה, וכי יש להמתין עם הכרעה בעתירות, עד שתימסר הודעת המשיבה באשר למספר ההצעות הכשרות שהוגשו. בתגובה להודעה זו הגישה המשיבה ביום 20.11.2012 תשובה לדברים, וטענה כי אין כל שחר לטענות אלו של ענבר.

אין בידי לקבל עמדת ענבר. דיון בעתירת החברות (אשר כאמור לא הגישו כלל בקשה למתן צו ביניים) נקבע מלכתחילה ליום 31.10.2010. החלטתי, ביום 11.10.2012, לאחד דיון זה עם הדיון בעתירת ענבר, התקבלה בעקבות בקשה שהגישה ענבר עצמה. בבקשת ענבר התבקש איחוד הדיון בעתירות – להבדיל מאיחוד הדיון בבקשות. בהתאם, לא קבעה החלטתי האמורה כי מדובר בדיון בבקשה למתן צו ביניים בלבד. בהמשך לכך, תגובת המשיבה, שהוגשה טרם הדיון, השיבה לעתירות לגופן, ולא לבקשה למתן צו ביניים בלבד. ולבסוף, עיון בפרוטוקול מלמד כי התקיים דיון מקיף בטענות הצדדים בעתירות עצמן, במסגרתו טענה ענבר בהרחבה לגוף העתירה, ומנהל ענבר אף הודיע, כאמור, כי לאור ההצהרות שנשמעו בדיון הוא מוותר על העתירה.
אכן, בהחלטתי מיום 31.10.2012, הוריתי למשיבה לעדכן את העותרות ואת בית המשפט במספר ההצעות שיוגשו ובספר ההצעות הכשירות. עם זאת, לא קבעתי כי הודעה זו צריכה לעכב את מתן פסק הדין בעתירה, ואף הבהרתי כי "ככל האפשר תינתן החלטה לפני מועד פתיחת המעטפות".
די באמור לעיל לדחיית הטענות בסוגיית ההגבלים העסקיים.
"תפירת" המכרז


העותרות טענו נגד התנאי המחייב לצרף הסכמים חתומים עם קבלני משנה, באשר לתחומים ספציפיים אחדים. הטעם שנטען הוא שקיימים רק קבלנים בודדים (שניים או שלושה) העומדים בתנאי הסף בתחומים אלו. דרישה לצרף הסכם עם קבלן משנה בתחומים אלו מעניקה לקבלנים בעלי המומחיות יתרון לא הוגן, ולמעשה מונעת זכייה של מציעים אחרים במכרז. אדון להלן בתחומים הספציפיים:
באשר לתחום תיקוני מיסעות: לאור הבהרותיה של המשיבה, איני רואה לקבל את טענות ענבר. המשיבה הדגישה כי למיטב ידיעתה ישנם קבלני משנה אחדים, שעימם ניתן להתקשר לצורך הגשת הצעה בתחום זה. עוד הובהר, שלא כטענת ענבר שמדובר בציוד הנמצא ברשותם של קבלנים ספציפיים, הניסיון נדרש באחת משלוש טכנולוגיות חלופיות, אשר קבלנים רבים עומדים בהן. לפיכך אין לקבל את הטענות העוסקות בתחום זה, ובכללן הטענה כי הדרישה לצרף הסכם עם קבלן משנה בתחום זה מהווה פגיעה בשוויון.
באשר לתחום מניעת החלקה: ענבר מתעלמת מכך שבתחום זה קבעה המשיבה, בעקבות שאלות הבהרה שנשלחו אליה, כי אין מניעה שקבלן אשר הגיש הצעה למכרז ישמש גם קבלן משנה בהצעה של אחר. המשיבה אף הבהירה שבתחום זה קיימים, למיטב ידיעתה, שלושה קבלנים בעלי יכולת. בנסיבות אלו, הפיתרון שנקבע במכרז, שקבלן ראשי יהיה רשאי להגיש הצעה כקבלן משנה של מציע אחר, במרחב אחר, נותנת מענה מידתי וראוי.
באשר לתחום עבודות הבטון: ענבר טענה, כי העובדה שלא נדרש ניסיון בעבודות נושא המכרז דווקא, נועדה להקל עם קבלן ספציפי שאינו בעל הניסיון הדרוש בתחום הבטון. אולם, המשיבה הבהירה כי המטרה שביסוד דרישה זו היא להרחיב את שורות המציעים הפוטנציאלים, וכי ממילא אותו קבלן ספציפי עומד, ככול הידוע לה, בתנאי הסף בחמישה תחומים לפחות. לפיכך אין לקבוע שהתנאי שבמחלוקת נועד להקל על קבלן זה את ההשתתפות במכרז.
באשר לתחום המעקות: אין ממש בטענה כי המשיבה הוסיפה דרישה חלופית לניסיון בביצוע עבודות אחזקה בתחום של מעקות סופגי אנרגיה, במטרה לאפשר לקבלן ספציפי לעמוד בתנאי הסף. המשיבה הבהירה כי ההחלטה להכיר בניסיון החלופי בהתקנת סופגי אנרגיה הושתתה על טעמים ענייניים, בין השאר, מאחר שאופי העבודה בתחום זה זהה לאופי העבודה בתחום התקנת מעקות בטיחות. המשיבה אף ציינה כי הקבלן הספציפי הנטען עומד ממילא בדרישות הניסיון של תחום המעקות, כך שאין יסוד לטענה כי ההכרה בניסיון החלופי בתחום סופגי האנרגיה נועד להקל עימו.
סבורני אפוא כי יש לדחות את הטענות באשר ל"תפירת" המכרז ונגד התנאים הנ"ל.


אין מקום לדחות את קיום המכרז


לאור הדברים שאמרתי לעיל, איני סבור שיש להיעתר לבקשת החברות לדחות את המכרז בשנים אחדות. כבר בשנת 2005 התרתה המשיבה במסגרת מכרזים שפירסמה שהיא שוקלת שינוי של מבנה ההתקשרות לאחזקה שוטפת, בכל התחומים, בדרך של צמצום משמעותי במספר הקבלנים שעימם תתקשר, כך שרבים מהמציעים הפוטנציאלים באותם מכרזים לא יוכלו לקחת חלק במכרזים עתידיים, נוכח תנאי הסף שייקבעו בהם. באותה התראה (המובאת בסעיף 9 בתשובת המשיבה) נאמר: "החברה (המשיבה – אש"ש) מבהירה בזאת, כי בתקופה הקרובה בכוונתה לשקול שינוי של מבנה ההתקשרות בעניין אחזקה שוטפת בכל התחומים... משמעות אפשרית של מבנה ההתקשרות העתידי הנשקל כיום, הינה שחלק מהמציעים הפוטנציאלים שנוטלים חלק במכרזים אלה לא יוכלו ליטול חלק במכרזים עתידיים, לאור תנאי הסף שייקבעו בהם. מאחר שקיימת אפשרות שחלק מהמציעים במכרזים אלה שוקלים לבצע רכישות ו/או התקשרויות ארוכות טווח לקראת מכרז זה, מובא הדבר לידיעת המציעים ולתשומת ליבם". יתר על כן, וכפי שתואר לעיל, המכרז לא הוכן כלאחר יד. המכרז גובש לאחר עשרות ישיבות ודיונים, במסגרתם נשמעו ונשקלו בכובד ראש טענות של מציעים פוטנציאליים, והמשיבה אף קיבלה חלק בלתי מבוטל מהן. בנסיבות האלה אין כל הצדקה לדחייה בהליכי המכרז.
יש להדגיש בהקשר זה, כי העותרות לא הביאו ולו בדל ראיה, לטענותיהן כי ניהול המכרז במתכונתו הנוכחית יפגע משמעותית בתחרות הקיימת. חששות העותרות כי כתוצאה מהמכרז ותוצאותיו, לא ידרשו עוד הקבלנים הזוכים לקבלני משנה, כך שייווצרו "מונופולים אזוריים", אינן מוכחות, ואין הן אלא השערות בעלמא. המשיבה בדקה את מספר המציעים הפוטנציאליים בטרם פירסום המכרז ומצאה כי יש בין עשרה לשלושה עשר כאלה, ואף הודיעה כי שתים עשרה חברות כבר רכשו את חוברת המכרז בעלות של 20,000 ₪ (לאחר שכל תנאי המכרז פורסמו ללא תשלום). אין אפוא בסיס לטענה כי קיימים בשוק רק שניים או שלושה מציעים פוטנציאלים היכולים לעמוד בתנאי הסף.

ה. סוף דבר
העתירות נדחות.
העותרות ישאו בשכר טרחת עו"ד של המשיבה בסכום של 25,000 ₪ בכל אחת מהעתירות.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון