שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז:

הרקע העובדתי

1. עסקינן במכרז פומבי מס' 107/2001 למתן שירותי פינוי וטיפול בפסולת רפואית (להלן: "המכרז") שפורסם בחודש אוגוסט 2011 ע"י המשיבה 1 (להלן: גם "מכבי") ושהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז היה ביום 27/9/11.

2. אין מחלוקת בין כל הצדדים שלמעשה קיימים בשוק שלושה מציעים פוטנציאליים היכולים להשתתף במכרז כזה לפינוי וטיפול בפסולת רפואית והם העותרת (להלן: גם "טביב"), המשיבה 2 (להלן: גם "א.ש") והמשיבה 3 (להלן: גם "מדאשור").
אין גם מחלוקת שטביב זכתה במכרז הקודם והיא מעניקה את שירות פינוי הפסולת הרפואית למכבי החל מיום 1/8/08 בהתאם להסכם מיום 29/1/09 (להלן: "הסכם מכבי טביב") והיא ממשיכה לתת את השירותים נכון להיום.
3. אין מחלוקת שהצעת טביב למכרז לא התקבלה עקב איחור בהגשת ההצעה, ולכן טביב לא השתתפה במכרז והצעתה לא נכנסה לתיבת המכרזים כך שבתיבה היו שתי הצעות בלבד של א.ש ומדאשור.

4. ביום 23/6/11, דהיינו, לפני פרסום המכרז, הוצא חוזר של משרד הבריאות בו פורסמו הנחיות של משרד הבריאות (להלן: "הנחיות משרד הבריאות").
הנחיות אלו הקלו עם המצב הקיים, באופן שפסולת שנחשבה קודם לכן כפסולת זיהומית, לא נחשבת לאור ההנחיות החדשות ככזו וניתן לפנותה כפסולת רגילה.
הנחיות אלו לא נלקחו בחשבון ע"י מכבי בעת שפרסמה את המכרז ב-8/11, למרות שההנחיות ניתנו ב-6/11 וזאת, עקב אי מודעות ועדת המכרזים להנחיות אלו.

5. ביום 17/1/12 נשלח מייל לטביב ע"י מכבי שכותרתו: "מדיניות חדשה לפינוי פסולת במכבי", ולהלן יובא תוכן המייל:

"בעקבות הנחיות חדשות של משרד הבריאות בנוגע לפסולת זיהומית (מצ"ב), מכבי משנה את מדיניות הפינוי של הפסולת הזיהומית מהסניפים לפסולת זיהומית חדה בלבד - זו המושלכת למיכלי השארפ (פחים אדומים עם מכסה צהוב). פינוי פסולת מסוכנת וציטוטוקסית - נשאר ללא שינוי. מצ"ב סיכום מכבי בדבר מדיניות הפינוי החדשה.
נבקש לקבל הצעת מחיר מעודכנת לעלות הפינוי החודשית, בהתאם למדיניות הפינוי החדשה, שתוקפה החל מ-01/02.
למען הסר ספק, אין הדבר מחליף את הליך המכרז המתקיים".

6. אין גם מחלוקת (כעולה מעתירה זו ומעתירה נוספת שנידונה בפני בעניין מדאשור - עת"מ 38605-04-12 (להלן: "עתירת מדאשור") שתפורט בהמשך), שביום 31/1/12 פנה יו"ר ועדת המכרזים של מכבי לא.ש ולמדאשור בלבד (ולא לטביב) ובפניה זו נאמר כך:

"בהמשך להצעתכם במכרז שבנדון, החליטה ועדת המכרזים לקדם את הליך המו"מ, עם המציעות במכרז, בשים לב שהוראות משרד הבריאות משנות משמעותית את הכמויות של הפסולת הזיהומית אותה יש לפנות.
לפיכך, הנכם מוזמנים לפגישה עם צוות המו"מ, ביום ד', ה-8.2.2012, בשעה: 08:30, במשרדי מכבי שירותי בריאות, ברחוב המרד 27, ת"א, קומה 14. אין בכך, כדי להגביל או לפגוע בזכותה של מכבי להמשיך את הליכי המכרז".

7. כך עולה מהנטען כי ביום 8/2/12 התקיימה פגישה בין מכבי למדאשור וא.ש ובה נאמר להן להתכונן להכנת הצעות מעודכנות, לאור הנחיות משרד הבריאות, לפי כתב כמויות מעודכן שיועבר אליהן.

8. ביום 2/4/12 נשלחה ע"י יו"ר ועדת המכרזים במכבי, למדאשור וא.ש בלבד פניה להגשת הצעות מעודכנות למכרז כאשר פניה זו הופנתה ל"רוכשי המכרז" והועברו בה טפסי ההצעה ותדירות הפינוי במחוזות כשנאמר שהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז הינו 19/4/12 בשעה 12:00.
לפניה זו צורף טופס הצעה מעודכן למכרז שכלל כתב הצהרה והתחייבות מציע וכן מסמך תדירות פינוי מעודכן.

9. ממסמכים אלו ניתן היה להיווכח כי חל שינוי באומדן הכמויות החודשי של פסולת בליטרים שיש לפנות באופן שבמקום אומדן של 360,000 ליטר לחודש שהיה במכרז המקורי, האומדן החדש היה 230,000 ליטר לחודש (כ-36% פחות). כן שונתה התדירות של הפינויים הנדרשים.
כן נאמר במסמך זה, כפי שנאמר במסמך במכרז המקורי ש"האומדן הינו להערכה בלבד ואינו מהווה התחייבות כלשהי מצד מכבי. האומדן משמש לצורך הערכת היקף ההתקשרות הצפויה בלבד".

10. אין גם מחלוקת שבעקבות איחור של מדאשור בהגשת ההצעה המעודכנת וסירוב לקבלה, הגישה מדאשור עתירה מנהלית, שנידונה בפני ביום 1/5/12 כאשר מכבי בתגובתה השאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, עקב טעות שנפלה באי העברת המכתב המעודכן שכלל את השעה להגשת ההצעות למדאשור, ובהמלצת בית המשפט הוסכם שהצעת מדאשור תיחשב כהצעה שהוגשה במועד ותידון ביחד עם הצעת א.ש שכבר נפתחה, וניתן להסכמה זו תוקף של פסק דין.

11. בעקבות זאת נמשך ההליך המכרזי, נבחרה הצעת א.ש כזוכה במכרז, בהתאם להצעתה המעודכנת, והודעה על זכייתה במכרז נשלחה לא.ש ביום 9/5/12, שהחלה להיערך למתן השירותים נשוא המכרז החל מיום 1/7/12.

12. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם השינוי שנעשה בעקבות הנחיות משרד הבריאות והפניה להגשת הצעות מעודכנות למכרז ל-א.ש ומדאשור בלבד הוא שינוי מהותי בתנאי המכרז שהיה צריך להביא לבטלות המכרז ולפרסום מכרז חדש (כטענת טביב) או שמדובר בשינוי לגיטימי של האומדן, בהתאם לתנאי המכרז, שניתן היה לעשותו בדרך שנעשה, ומדובר בהחלטה סבירה וראויה שלא נפל בה פגם כטענת מכבי וא.ש.

טענות הצדדים

13. לטענת העותרת, יש להורות על ביטול המכרז, לבטל את זכיית א.ש ולהורות על עריכת מכרז חדש.
לטענתה, מדובר בשינוי של תנאי מהותי במכרז שלא ניתן היה לעשותו וחובה היה לבטל את המכרז ולעשות מכרז חדש והדבר עולה גם מתנאי המכרז בהם הודגש שההצעה שתוגש היא סופית, לא יתקיים מו"מ ולא יתקבלו שינויים/הסתייגויות בנוסח ההסכם שצורף.
והנה, לטענת העותרת, בניגוד לכך, התברר כי מכבי ערכה שינויים מהותיים בתנאי המכרז, קיימה מו"מ לאחר פתיחת תיבת ההצעות ושינתה מהותית את האומדן של הכמויות ותדירות הפינויים הנדרשים וזאת כאשר המכרז ציין שגם אם יתברר כי כמות הליטרים בפועל שונה מהכמות אשר ננקבה באומדן, המחיר הגלובלי לא ישתנה.
לטענתה, מכבי שינתה מהותית את האומדן של הכמויות ותדירות הפינויים ודרשה רק מהמציעים א.ש ומדאשור להגיש הצעות חדשות שזהו למעשה עריכת מכרז חדש ובניגוד לתנאי המכרז.
לטענת העותרת, מדובר בפגם מהותי הפוגע בשוויון ובתחרות שכן טובת הציבור היתה שתהיה עוד הצעה של טביב, שאם היא היתה הזולה ביותר, היו נחסכים כספי ציבור, ומן הראוי היה לפרסם מכרז חדש ולאפשר לטביב להשתתף בו.

14. מכל מקום, נטען על-ידי העותרת שבכל מקרה, עקב ההסכם בין מכבי לטביב הסתיימה תקופת האופציות ביום 30/9/11 ונוכח הסכם בהתנהגות המשיכה טביב לתת את השירות ומומשה אופציה נוספת לשנה, כך שלכל הפחות יש לטביב זכות להמשך מתן השירותים עד ליום 1/10/12.

15. לטענת מכבי וא.ש לא נפל כל פגם בהחלטות ופעולות ועדת המכרזים של מכבי, ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט ומדובר בהחלטות סבירות וראויות.
לטענתן לא מדובר בשינוי מהותי בתנאי המכרז אלא בעדכון האומדן ועדכון ההצעות והתאמה לא מהותית ומותרת בעקבות הנחיות משרד הבריאות, שאומנם פורסמו לפני המכרז, ברם לא היו ידועות לועדת המכרזים בעת פרסום המכרז, כאשר עדכון זה מותר לפי תנאי המכרז.
לטענתן, העותרת עצמה ידעה על שינוי נוהלי משרד הבריאות ושבעקבות שינוי זה, היתה פניה של מכבי לעותרת שהתאימה את המחיר של שירותיה לשינוי והקטינה בעצמה את כמות הפסולת המפונה, כך שהיא ידעה או היתה צריכה לדעת על שינוי האומדן ולא עשתה דבר עד העתירה ולכן יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי.
לטענתן, עקב ההנחיות החדשות היה צורך בשינוי מנגנון העדכון, בשל השינוי בכמות הפסולת ולקבוע סכום גלובאלי אחר, כך שמדובר בשינוי במנגנון עדכון התמורה המתיישב עם תנאי המכרז ולא היה מקום לביטול המכרז שהינו צעד קיצוני וחריג שמן הראוי להימנע ממנו ולנקוט בו רק בנסיבות חריגות ביותר שלא התקיימו במקרה דנן.
לטענתן, בהתחשב בכך שמדובר בשלושה מציעים פוטנציאליים בלבד, שאחד מהם לא השתתף למעשה במכרז עקב איחור (טביב) לא נפגם עקרון השוויון, שכן לא קיים מתחרה פוטנציאלי אחר (מעבר לטביב, א.ש ומדאשור) שהיה יכול להשתתף במכרז אם היה יודע על העדכון והקטנת הכמויות, בעוד הדבר נמנע ממנו במכרז המקורי שאז לא יכול היה להשתתף ולעמוד באומדן היותר גבוה, כשאין כל קשר סיבתי לעותרת שבכל מקרה לא יכלה להשתתף במכרז עקב איחורה ואי קבלת הצעתה.
לטענתן, לא נוהל מו"מ עם המציעה אלא היתה כוונה להתאמת תנאי המכרז והגשת הצעות חדשות.

16. לגבי מועד תחילת העבודות על-ידי הזוכה במכרז – א.ש, העותרת היתה מודעת לכך שכאשר ייבחר זוכה במכרז הוא יחל מייד במתן השירותים, לא מומשה עימה אופציה לשנה, לא בכתב ולא בע"פ, ולא היה אף הסכם בהתנהגות, מה גם שא.ש עשתה הכנות, הוציאה משאבים ונערכה להתחלת מתן השירות ב-1/7/12.

דיון

כללי

17. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה ובתגובות החלטתי לדחות את העתירה.

לטעמי, לא מדובר בשינוי תנאי מהותי שחייב עריכת מכרז חדש, כפי שטוענת העותרת, אלא בשינוי האומדן בלבד, שינוי שניתן היה לעשותו בדרך שנעשה, הן מבחינת תנאי המכרז, והן מבחינת ההגיון, הסבירות והיעדר הפגיעה בשוויון במקרה ספציפי זה, כאשר יש לבחון כל מקרה לגופו על נסיבותיו ולא מדובר בנוסחאות או שבלונות המעבדות נתונים ומביאות לאותה תוצאה בכל מקרה.

18. יודגש, כי במקרה דנן, אין מחלוקת כאמור שמדובר בשלושה משתתפים פוטנציאליים בלבד בשוק פינוי הפסולת הרפואית: טביב, א.ש ומדאשור, כך שלא קיים מציע פוטנציאלי נוסף, מעבר להם, שהיה יכול להיפגע באופן שאם היה יודע על האומדן הקטן יותר (שקטן בכ-40% לגבי השינוי בכמות הליטרים של הפינוי) היה יכול להשתתף במכרז והוא נמנע מכך עקב אי יכולתו לעמוד באומדן הגבוה יותר שהיה לפני השינוי.
מעבר לכך שאין מציע פוטנציאלי אחר בתחום פינוי הפסולת הרפואית, מעבר לשלושה הידועים הנ"ל, אין גם כל הגיון בהימנעות מציע כזה מהשתתפות במכרז, בהתחשב בשינוי שנעשה.
כל זאת בהתחשב גם בהתנהגות העותרת עצמה שדי היה בה כשלעצמה להביא לדחיית העתירה, הכל כפי שיפורט בהמשך.

תנאי המכרז והעמידה בהם והאם מדובר בשינוי תנאי מהותי במכרז

19. כדי לבחון את העמידה בתנאי המכרז אצטט מספר סעיפים מההסכם, שצורף כנספח ב' למכרז, שבתנאי המכרז נאמר כי הוא ידוע ומוסכם על הזוכה ולא יתקבלו כל שינויים/הסתייגויות בנוסח הסכם זה.

"6.12 עוד יובהר, כי במהלך תקופת הסכם ההתקשרות ייתכנו שינויים בהיקף השירות הנדרש (לרבות הוספת או גריעת מתקנים) הכל עפ"י צרכי מכבי ושיקול דעתה הבלעדי, וכמפורט בנספח א' למסמכי המכרז".
8. התמורה
"8.1 בגין מילוי כל התחייבויותיו על פי הסכם זה, תשלם מכבי לזוכה תמורה כאמור בהצעת הספק נספח ג' למכרז.
8.2 לגבי פינוי פסולת זיהומית, למען הסר ספק, גם אם יתברר כי כמות הליטרים בפועל שונה מהכמות אשר ננקבה באומדן, המחיר הגלובלי לא ישתנה. המחיר הגלובלי תקף עבור כל חודש מחודשי השנה.
8.3 כל שינוי במצבת מתקני מכבי של מעל 5, יביא לשינוי יחסי בתמורה, שיחושב על בסיס שינוי בהיקף הכמויות היחסי. לעניין חישוב זה, תחנת איסוף שאינה בסניף מכבי תחשב כרבע מתקן".

"6.9 במידה ויפורסמו חוקים, תקנות, וכן הנחיות, דרישות ותנאים חדשים הנוגעים לטיפול בפסולת רפואית או לשינוע פסולת רפואית על ידי המשרד לאיכות הסביבה או על ידי כל גוף מוסמך אחר, תוך כדי תקופת ההסכם עם מכבי, מתחייב הזוכה לפעול למילוי כל הדרישות החדשות כאמור וללא תוספת עלות".

20. מסעיפים אלו עולה לכאורה כי מכבי רשאית לערוך שינויים בהיקף השירות הנדרש וזאת מעבר להוספת או גריעת מתקנים (כאשר העותרת עצמה מודה כי תנאי המכרז הקנו גמישות מסויימת לגבי היקף השירותים).
כן עולה שאכן התמורה היא גלובאלית ולא תשתנה גם אם יתברר כי כמות הליטרים בפועל שונה מהכמות אשר ננקבה באומדן, ברם מילת המפתח הינה "באומדן" ומה שהשתנה במקרה דנן זה האומדן ונעשה אומדן חדש עקב שינוי המדיניות וההנחיות החדשות של משרד הבריאות.

21. דהיינו, בניגוד לטענת העותרת שמדובר בשינוי תנאי מהותי שלא ניתן לעשותו כי המחיר הוא גלובאלי וקבוע והיה צריך להשאיר את אותו מחיר בכל מקרה, הרי ברגע שהשתנה האומדן, עקב הנחיות משרד הבריאות, נקבע מחיר גלובאלי אחר שהוא המחיר של ההצעה הזוכה, שהיא ההצעה המעודכנת לאחר האומדן החדש שנעשה עקב שינוי המדיניות, בלא ששונו תנאי הסף של המכרז או תנאי מהותי אחר, ואין בכך כל פסול.

22. במקרה דנן לא מדובר בהוספה, גריעה או שינוי תנאי באופן שמסמכי המכרז אינם משקפים נאמנה את דרישות המכרז, ולא מדובר בשינוי מאוחר של תנאי המכרז שהינו שינוי מהותי, אלא, לכל היותר, בשינוי שאינו משנה את מאזן הכוחות שבין המציעים או שיש בו כדי להכריע את הכף בדבר הזוכה במכרז ושאין בו כדי להשפיע על תוצאות המכרז וגם אם אינו רצוי אין בו כדי להצדיק את פסילת החלטת ועדת המכרזים.
זאת ועוד, לכאורה לפי סעיף 6.9 להסכם יכלה מכבי להמתין לאחר חתימת ההסכם עם הזוכה במכרז (א.ש) ואז לדרוש ממנו לפעול בהתאם להנחיות החדשות ללא תוספת עלות, אך ברי כי זה לא הגיוני ולא ראוי לעשות כן ומן הראוי היה לעדכן את המציעים במכרז על השינוי במדיניות עקב ההנחיות החדשות (שפורסמו במקרה זה לפני המכרז אך לא נלקחו בחשבון במכרז).

התנהגות העותרת עצמה

23. לא ניתן להתעלם במקרה דנן מהתנהגות העותרת עצמה.
ניתן להבין את אכזבתה של העותרת מכך שאיחרה להגיש את הצעתה והיא לא התקבלה וכך נמנעה ממנה האפשרות להתמודד במכרז. ברי גם כי לעותרת יש אינטרס לביטול המכרז כדי שתיפתח בפניה מחדש הדרך לנסות ולזכות במכרז, ונראה כי העותרת מנסה לסלול לעצמה דרך זו, כשמבחינתה, כל הדרכים כשרות, ולא כך הוא, כשלהתנהגותה של העותרת יש השלכה ומשמעות כפי שיפורט.

24. כך, לא ניתן להתעלם מכך שהעותרת עצמה שיש לה הסכם הדומה בתנאיו להסכם שבמכרז הנוכחי, קיבלה הודעה ממכבי ביום 17/1/12 שעקב ההנחיות החדשות של משרד הבריאות שינתה מכבי את מדיניות הפינוי והחלה במדיניות פינוי חדשה החל מיום 1/2/12, כשטביב נדרשה לתת הצעת מחיר מעודכנת לעלות הפינוי החדשה בהתאם למדיניות הפינוי החדשה החל מיום 1/2/12.
והנה, העותרת אכן הגישה למכבי הצעת מחיר מעודכנת (נמוכה יותר מן הסתם עקב הפחתת הכמויות של הפסולת והפחתת תדירות הפינוי), לא מחתה, ולא טענה שאין סמכות למכבי לשנות את המדיניות ולקבל הצעה חדשה על פי תנאי ההסכם בין מכבי לטביב שגם בו משולמת תמורה גלובלית.
קשה לקבל את הסברי העותרת לכך בדיון בפני שהיא לא היתה חייבת לעשות כן ועשתה כך כדי למצוא חן בעיני מכבי וזאת בזמן שידעה שהצעתה נפסלה עקב איחור בהגשתה ושהליכי המכרז ממשיכים.

25. כך גם אין לקבל את פרשנות העותרת לסיפא של ההודעה של מכבי על שינוי המדיניות "למען הסר ספק, אין הדבר מחליף את הליך המכרז המתקיים", שהיא הבינה מכך שאין בשינוי מדיניות לגביה כדי לחול גם על המכרז, שכן אין כל הגיון בטענה שכזו, ובהודעה כזו של מכבי למי שאינו צד למכרז (טביב), שאין כל סיבה להודיע לו אם יש או אין שינוי בעדכון במכרז.
דווקא פרשנות מכבי לכך שהנ"ל נאמר כדי שטביב לא יפתחו ציפיות שעקב הורדת המחירים שלהם בעקבות שינוי המדיניות זה מחייב את מכבי להאריך עימם את ההסכם או מכניסם חזרה למכרז, הינה פרשנות סבירה יותר ונראה שזו היתה הכוונה.

26. יוצא מהאמור לעיל, שהעותרת עצמה, כפי שהביעה בהתנהגותה שלה, סברה שתנאי המכרז וההסכם בינה למכבי מאפשרים למכבי לשנות את המדיניות ולבקש הצעה מעודכנת חדשה ממי שזכה במכרז. לכאורה, אותו הגיון ואותו דין צריך לחול גם על המכרז החדש וביחסים בין מכבי למציעים הכשרים: א.ש ומדאשור, וקשה לקבל את טענות העותרת בעתירה העומדות בסתירה להתנהגותה והבנתה שלה לגבי ההסכם בינה למכבי.

27. לא זו אף זו, קשה לקבל את היתממות העותרת וטענתה שהיא לא הבינה מהפנייה אליה לאור שינוי המדיניות שיש הנחיות חדשות וששינוי מדיניות זה יהיה גם במכרז שכן סברה שמדובר בפיילוט רק לגביה.
זוהי טענה קלושה שאינה עולה מהפניה של מכבי בה נאמר מספר פעמים שמדובר בשינוי מדיניות בעקבות הנחיות משרד הבריאות (ולא בפיילוט), וכן לא מהגיונם של הדברים.
לא הגיוני שרק לגבי העותרת יחולו התנאים החדשים לפי ההנחיות החדשות ושינוי המדיניות, בעוד במכרז שהזוכה בו יחל לפעול יום אחרי שהעותרת תפסיק לתת את השירות, יחולו התנאים הקודמים, למרות שמדובר בשינוי מדיניות.

28. לכן, לכאורה, העותרת ידעה או היה עליה לדעת על כך שהמכרז החדש יעודכן בהתאם להנחיות החדשות ועקב שינוי מדיניות מכבי, ולנ"ל יש השלכה הן לגבי תום ליבה של העותרת והן לגבי היבט השיהוי שלכאורה נפל פגם כבד של שיהוי בהתנהגות העותרת.

29. התנהגות העותרת, במקרה דנן משליכה כאמור הן על נושא השיהוי, הן על תום הלב והן על תגובת העותרת עצמה, פרשנותה את תנאי המכרז וההסכם והתנהגותה שלה לגבי מתן הצעה מעודכנת, ולכאורה די בכך כדי ליצור מניעות ו/או השתק כלפיה מלטעון את הטענות, ולכל הפחות, גם אם לא מגיע הדבר עד כדי מניעות, יש בכך כדי להיות נדבך נוסף לדחיית העתירה.

התנהגות מכבי

30. אכן, מן הראוי היה שמכבי לא היתה מציינת בפניית יו"ר ועדת המכרזים לא.ש ומדאשור שמדובר בהזמנה לפגישה עם צוות המו"מ לקידום הליך המו"מ, אך בפועל, כטענת מכבי, לא נוהל מו"מ, כפי שניתן לראות גם מעתירת מדאשור, שם מתוארת השתלשלות העניינים (כשהעותרת עצמה מסתמכת על מדאשור) ומתואר שבישיבה הם התבקשו להתכונן להכנת הצעות מעודכנות לפי כתב כמויות מעודכן שיועבר אליהם כחלק משלב נוסף באותו מכרז, שאכן הועבר להם בדוא"ל ביום 2/4/12 תוך הדגשה שמדובר בהגשת הצעה מעודכנת כחלק בלתי נפרד מהליכי המכרז.
ניתן לראות אם כן שלמרות השימוש בביטוי מו"מ, לא היה בפועל מו"מ אלא הזמנה להגשת הצעות מעודכנות במכרז עקב שינוי האומדן של הכמויות ולכן אין גם הפרה של התנאי במכרז בסעיף 1.5 שנאמר כי "ההצעה היא סופית - לא יתקיים מו"מ".

31. כך גם הביטוי "רוכשי המכרז" שהשתמש בו יו"ר ועדת המכרזים בפנייה שנשלחה למדאשור וא.ש ביום 2/4/12 אינו מדוייק, שכן הכוונה הנה למדאשור וא.ש בלבד ולא לטביב שהצעתה לא התקבלה כלל ועיקר, והדבר עולה גם מהגיון הדברים (מעבר לכך שלטענת מכבי נשלח מכתב ביום 16/4/12 מועדת המכרזים להבהיר כי הטופס מיועד רק למשתתפים שנשארו במכרז ולא לרוכשי המכרז שכללו גם את טביב).

32. כך גם, מן הראוי היה שועדת המכרזים במכבי היתה מודעת להנחיות החדשות של משרד הבריאות שפורסמו בטרם פורסם המכרז ועורכת את המכרז מלכתחילה בהתחשב בהנחיות אלו, ולא מגלה את ההנחיות לאחר מכן, כפי שקרה מסיבה זו או אחרת.

33. מכל מקום, פגמים/טעויות אלו מצידה של מכבי לא מביאים לקבלת העתירה, שכן הם לא השליכו מבחינה מהותית על ההחלטות שהתקבלו.

בחינת הטענה לשינוי תנאי המכרז ופגיעה בעקרון השוויון

34. כידוע, כל מקרה נבחן לגופו על פי נסיבותיו, כאשר סבירות ההחלטה נבחנת על פי המצב העובדתי. במקרה דנן, כאשר בוחנים מבחינה מהותית האם מדובר בשינוי מהותי שנעשה במכרז היכול להביא לפסלותו יש לבחון מספר שיקולים כפי שמפורטים ע"י כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות פ"ד לו(2) 673.

35. כך, השיקול העיקרי הינו פגיעה בעקרון השוויון והתחרות וכן יש לבחון שיקולים של ציפיות המשתתפים האחרים במכרז לכך שההחלטה תתקבל על בסיס מערכת נתונים שעל בסיסה פעלו.
והנה במקרה דנן, ההתאמה שנעשתה במכרז נעשתה בהסכמת שני המשתתפים היחידים בו: א.ש ומדאשור, כאשר טביב אינה חלק מהמכרז לאחר שהצעתה לא התקבלה עקב איחור.

36. זאת ועוד וזה העיקר, מדובר בהתאמה בלבד ושינוי של האומדן של הכמויות החודשיות לפינוי פסולת עקב שינוי מדיניות בעקבות הנחיות משרד הבריאות, כאשר עקב האומדן החדש ניתנו הצעות חדשות ומחיר גלובאלי חדש. דהיינו, ההצעות עודכנו בהתאם לאומדן החדש ולא מדובר בפגיעה בעקרון השוויון שכן אין מציעים פוטנציאליים אחרים מעבר לטביב ("שיצאה מהמשחק") א.ש ומדאשור, ולא מדובר גם בשינוי כזה שהיה מונע לכאורה ממשתתף פוטנציאלי להשתתף במכרז.

37. במקרה דנן לא ידוע אם הצעת טביב (המעודכנת), אם היתה מוגשת (אם לא היתה נפסלת) היתה גם הזולה ביותר, אך מול טובת הציבור לאפשרות לחסוך כספי ציבור בפתיחת התחרות למציע נוסף (במקרה זה רק טביב), עומדת גם טובת הציבור ליציבות דיני המכרזים ואי ביטול מכרז.

38. כך, במקרה של שינוי מדיניות של רשות נאמר בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11 (להלן: "פס"ד משה"ב") ע"י כבוד השופטת פרוקצ'יה בעמוד 24 לפסה"ד, שהטעמים לשינוי סבירים וראויים והחלטת השינוי אפשרה לקיים את המכרז ולהימנע מביטולו ומייזום מכרז חדש "צעד שהוא עצמו היה עלול לפגוע בעקרונות הסודיות והשוויון שהם מהותיים להליכי המכרז".

39. בדומה לעניין משה"ב, גם בענייננו המדיניות החדשה יושמה בדרך שוויונית לגבי כל משתתפי המכרז, כאשר טביב לא התחרתה כלל במכרז ולכן טענת אי השוויון כלפיה לא יכולה להיטען, ובאיזון הכולל מדובר בהחלטה ראויה והיה מקום לגמישות ולשינוי.
וכדברי כבוד השופטת פרוקצ'יה בעמוד 27 לפס"ד משה"ב:

"מעבר לכך, מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת (ש' הרציג דיני מכרזים (כרך א) [19], בעמ' 421). גם בהיבט זה יש כדי להצדיק את פעולתה של ועדת המכרזים בדרכה לשמר את המכרז הקיים ולהימנע מביטולו ומהוצאת מכרז
חדש תחתיו".

40. לטעמי, לא מדובר אם כן בשינוי תנאי מהותי במכרז (שאם היה כזה היה בכך כדי להצדיק את בטלות המכרז), אלא בעדכון ההצעות לאור שינוי באומדן, שנעשה עקב שינוי מדיניות לאור הנחיות משרד הבריאות, שניתן היה לעשותו במסגרת המכרז, בלא שהיתה פגיעה בעקרון השוויון, או פגם אחר המצדיק את ביטול ההחלטה.

ביטול מכרז

41. סעד של ביטול מכרז הינו סעד קיצוני וחריג שיש לנקוט בו במשורה, במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך חוקית לריפוי הפגם שנפל בו, ומדובר בסנקציה קשה שיש לנהוג בה בזהירות רבה ובצורה מצומצמת.
זאת הואיל וההחלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, וכן באינטרס ההסתמכות והציפיה של בעל ההצעה הטובה ביותר, העלול להימצא עקב ביטול המכרז בעמדת נחיתות ביחס למשתתפים חדשים וביחס למי שהתמודד מולו במכרז המקורי (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד (4/3/08) עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מד"י - משרד האוצר (6/9/11).

ביטול מכרז ייעשה במקרים של שינוי מהותי בתנאי מכרז (כמו שינוי תנאי סף בעניין מיציוסי, או פגם מהותי ושורשי בניקוד ההצעות בניגוד לתנאי המכרז - בענין שערי ריבית).

42. במקרה שבפני, לא מדובר כאמור בשינוי תנאי מהותי אלא בשינוי האומדן, דבר שלכאורה ניתן היה לעשות לפי תנאי המכרז, שלא פגע בעקרון השוויון ולא ניתן לומר שמדובר בפגם מהותי המצדיק את נקיטת הסעד הדרסטי של ביטול המכרז.

43. גם אם היה מדובר בשתי אפשרויות סבירות של יציאה למכרז חדש או פניה לעדכון ההצעות, לא ניתן לומר שהחלטת ועדת המכרזים לבחור במקרה זה בדרך השניה הינה החלטה פגומה ולא סבירה עד כדי שבית המשפט יתערב בה וכידוע בית המשפט לא שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ולא בוחן מה היה מחליט במקומה בזמן אמת.

הטענה החלופית לגבי מועד תקופת ההסכם עם טביב

44. אני דוחה גם את טענתה החלופית של העותרת לכך שבכל מקרה, החוזה עמה צריך להיות עד ליום 1/10/12 (וליתר דיוק עד ליום 30/9/12) שכן מדובר בהארכת אופציה לשנה נוספת מכוח התנהגות.

45. העותרת עצמה מודה שאין הסכם בכתב להארכת האופציה לשנה ואף לא הסכם בע"פ ולא הוכח גם כל הסכם בהתנהגות.



46. העותרת עצמה השתתפה במכרז כבר ב-08/11 וידעה שברגע שיוכרז זוכה במכרז הוא יחל בסמוך לכך במתן השירות. כך, ברי כי אם העותרת היתה זוכה במכרז היא היתה מתחילה לתת את השירות לפי המכרז החדש ולא הישן ואותו הגיון חל גם לגבי זכיה במכרז של זוכה אחר שאמור להתחיל את השירות עם זכייתו במכרז וחתימת הסכם עמו, בהתאם להסכם ולאחר היערכות ובמקרה דנן מדובר בא.ש שאמורה היתה להתחיל במתן שירות החל מיום 1/7/12 ואף נערכה לכך, ויש לאפשר לה להתחיל לאלתר במתן השירות.

47. ברי גם כי אין ואקום והעותרת, גם מרצונה ואינטרסיה, ממשיכה לתת את השירותים כל זמן שלא נבחר זוכה במכרז, כאשר במקרה זה העותרת נהנתה מכך שהליכי המכרז התארכו, עקב שינוי המדיניות והעדכון כך שבפועל המשיכה במתן השירותים חודשים רבים מעבר לצפי שהיה, ברם אין בכך כדי להקנות לה זכויות כלשהן להמשך מתן השירותים.

התוצאה
48. לאור כל האמור, העתירה נדחית.
העותרת תשלם לכ"א מהמשיבות 1 ו-2 (מכבי וא.ש) שכ"ט עו"ד בסך של 23,200 ₪.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון