תעריף שיחות לחו''ל - תביעה ייצוגית

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תעריף שיחות לחו''ל - תביעה ייצוגית:

בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פרטנר תקשורת בע"מ, סלקום ישראל בע"מ, ופלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "חברות הסלולר" או "המשיבות") בענין הבא: חברות הסלולר מחייבות שיחות שמבוצעות בחו"ל לפי יחידות זמן אויר של דקה. לדעת המבקשות, תנאי הרשיון של כל אחת מחברות הסלולר מחייבים אותן לחשב את החיוב לפי יחידות זמן אויר של שניה. פסק הדין עוסק בעיקר בפרשנות הסעיפים הרלוונטיים ברשיונות, וכן בשאלה אם בקשה קודמת לאישור תובענה ייצוגית, שנגמרה בהסתלקות המבקש מהווה מחסום דיוני בפני הבקשה הנוכחית.

עיקר טענת המבקשות
1. לטענת המבקשות, הן חויבו בגין שיחות שנערכו בחו"ל, בעת ששהו בחו"ל בתקופות שונות וביעדים שונים, לפי יחידות זמן אוויר של דקות שלמות במקום 12 שניות – היחידות המקסימאליות שהיו מותרות לפי הרישיונות של חברות הסלולר עד 1.1.2009, ו-1 שניה, יחידת זמן אויר שהונהגה מאז ואילך.
בהעדר הוראה מפורשת ברישיונות חברות הסלולר לעניין אופן החיוב של שירותי רט"ן בחו"ל (להלן "שירות נדידה") – יש לקבוע כי כוונת המאסדר (רגולטור) היתה להחיל את חישוב זמן האויר החל בגין שיחות בארץ גם על שירותי נדידה.


עיקר טענות המשיבות
2. כל אחת מן המשיבות מסרה תשובה נפרדת. לצורך סקירת הטענות ניתן להתייחס לכולן כאחת, הן משום שהדגשים העיקריים זהים, הן משום לשון הרשיון שדומה אצל כולן. אתיחס להלן למקרים שבהם אין זהות במילות הרישיון, אך אומר מראש שברור כי לא היתה כוונה לאבחן בין חברות הסלולר בענין זה.
תשובת המשיבות כפולה: ראשית – כי פרשנות נכונה של רשיונותיהן מאפשרת גביה שונה עבור שירותי רט"ן שניתנים באמצעות שירותי נדידה, כפי שנעשה הדבר בפועל בידיעת משרד התקשורת ובהסכמתו מזה שנים. פרשנות זו נובעת הן ממילות הרשיון, הן מן הפרשנות שלו לפי מסמכי המכרז שקדם לקבלת הרשיונות, הן מהתנהגות המאסדר, שלא מצא לנכון להתערב במצב למרות שהיה ידוע לו על בוריו.
שנית – כי נעשה מעין מעשה בית דין בתביעה דומה (ת"א 1308/07 אנגל נ' פלאפון ואח' (לא פורסם, 20.8.09) (להלן: "עניין אנגל")), כאשר הוגשה בקשה דומה מאוד לאישור תובענה ייצוגית, והמבקשים הסתלקו מן התביעה בעקבות הערות נוקבות של בית המשפט. לטענת המשיבות, יש בכך כדי למנוע מן המבקשות להגיש את הבקשה הנוכחית, הזהה בתכנה.

3. בנוסף לענין אנגל פרטנר סבורה כי הבקשה הנוכחית נכללת בתיק 17880-07-10 שהגישה המבקשת נגד פרטנר, שענינה זהה. פירוט השיחות מחודש אוקטובר 2008 הוצג גם באותה תביעה.
עיון בבקשה הנ"ל מלמד שהיא מבוססת אמנם על הפחתת יחידת זמן אויר, אך בעוד שהבקשה הנוכחית מתייחסת כולה לחיוב בזמן אויר שונה במסגרת שירותי נדידה, שם מדובר בהחלת אותן יחידות על מי שרכש חבילה שבין תנאיה חיוב לפי דקת שיחה ראשונה מלאה, ורק אחר כך לפי יחידות של 12 שניות. על כן אני דוחה טענה זו של פרטנר.

4. פלאפון טוענת אמנם להעדר יריבות עם המבקשת, כיוון שמספר הטלפון המיוחס אליה היה של "סי.בי.אס מדעי המחשב בע"מ" וכיום בבעלות עו"ד ד"ר (פיסיקה) צבי ברק, ממייצגי המבקשת. אך משנתקבל הסבר המבקשות כי המבקשת מס' 2 היא רעייתו של עו"ד ד"ר ברק, נדמה שאין להקפיד הקפדה יתרה בבחינת היריבות.

5. בתשובה לטענת האבחנה שנעשתה ברשיונות השונים בין שירות נדידה לבין שירותים אחרים טוענות המבקשות כי שירות הנדידה מסווג כשירות נלווה ברישיונותיהן של פלאפון וסלקום וכשירות ערך מוסף ברישיונה של פרטנר. שירות נלווה מוגדר כ"שירות המפורט בתוספת הראשונה ברישיון, הניתן על יסוד שירות טלפון בסיסי, ואשר ממהותו אינו יכול להינתן אלא באמצעות ספק השירות הבסיסי". משמעו- שספק השירות הבסיסי (סלקום או פלאפון) הוא זה אשר מספק את השירות הנלווה - שירות הנדידה, ולא המפעיל הזר עצמו.

נוכח הסכמת הצדדים מיום 24.5.2012 ובהתאם לכתבי הטענות המפורטים שהוגשו, ניתן פסק דין זה ללא שמיעת חקירות של עדי הצדדים, ולאחר שעיקר הדברים סוכמו בדברי הצדדים בפרוטוקול.

דיון
6. רישיון ההפעלה של חברות הסלולר ניתן להן על ידי שר התקשורת בגדר סמכותו לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, והתנאים ברישיון נקבעו מכוח הסמכות שבסעיף 4 בחוק זה.

סעיף 11(א) בחוק התקשורת קובע:
"בעל רישיון יבצע פעולות בזק ויתן שירותי בזק באורח תקין וסדיר על פי הרישיון שהוענק לו ועל פי התקנות והכללים שנקבעו לפי חוק זה".

ברישיון המשיבות נקבע כי יחידת זמן אוויר תחושב באופן הבא:

"כיחידת זמן בת 12 שניות לכל היותר ואולם החל מיום ה' בטבת התשס"ט (1 בינואר 2009) יחידת זמן בת 1 שנייה"

המחלוקת שלפני היא בשאלה אם ההנחיה בנוגע לחישוב יחידת זמן אוויר חלה גם על שירותי הנדידה, המוגדרים כשירות רט"ן שניתן בחו"ל באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל רט"ן זר, כאשר המנוי משלם בעבורו לבעל הרישיון.
הכל מסכימים כי אין הוראה מפורשת המחילה את אופן המניה של יחידת זמן אויר על שירות רט"ן שניתן באמצעות שירותי נדידה, ואין גם הוראה מפורשת המבחינה בין סוגי השירותים הנ"ל לצורך חישוב יחידת זמן אויר.

7. בשאלת פרשנות דין נקבע:
"נקודת המוצא היא הלשון שנקט המחוקק. אין לך משמעות "נכונה" של דיבור, אם אין לה עיגון לשוני ולו מינימאלי בתורת הלשון. חייבת להיות נקודת אחיזה ארכימדית לפירוש הנכון בלשון החוק (ראה ב"ש 67/84 [1] אלא אם כן כל משמעות המעוגנת בלשון מביאה לאבסורד. בהעדר "אבסורד", חייבת המשמעות ה"נכונה" להיות אחת מהאפשרויות המעוגנות בלשונה של ההוראה. הלשון היא איפוא נקודת המוצא. אך היא אינה נקודת הסיום. לעולם יש לפתוח בלשון החוק, אך לעולם אין לסיים בה. מבין האפשרויות השונות שהלשון פותחת יש לבחור באחת ויחידה כאפשרות "נכונה". בחירה זו נעשית על-פי מטרת ההוראה ועל-פי תכליתה".
(ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות פ"ד לט(2) 70, 74 (1985)).

וכן: "חוק מתפרש, בראש ובראשונה, מתוכו ובו, ויש לתת תוקף לדברים גלויים וברורים, האמורים בו".
(בג"צ 151/82 בר אילן ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה, פ"ד לו(4) 654, 659 (1982)).

8. התשלום עבור "זמן אוויר" נקבע באופן הבא (סעיף 75.10 ברשיון סלקום, סעיף 74.10 ברשיון פלאפון, סעיף 75.10 ברשיון פרטנר):
"א. התשלום בעד זמן אויר יקבע לפי יחידות זמן אויר; לצורך חישוב התשלום יראו בחלק מיחידת זמן אויר כאילו היתה יחידת זמן אויר שלמה.


התשלום בעד כל יחידת זמן אויר, לכל הפחות במהלך הדקה הראשונה של ההתקשרות, יהיה קבוע".


"זמן אוויר", מוגדר ברישיון כ"משך הזמן בו מנוי מקבל שירותי רט"ן בין אם יוזמת ההתקשרות נעשית על ידי המנוי ובין אם היא נעשית על ידי אחר".

שירות נדידה מוגדר ברישיון באופן הבא:

"שירות רט"ן הניתן בחו"ל ובשטחי השליטה האזרחית של המועצה הפלשתינאית באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל רט"ן זר (להלן-"מפעיל זר"), כאשר המנוי משלם בעד השירות לבעל הרישיון; ובאופן דומה- שירות רט"ן הניתן בישראל באמצעות מערכת הרט"ן של בעל הרשיון, כאשר בעל הרישיון נותן שירות למפעיל זר עבור מנוייו של אותו מפעיל..."

אם כן, מילולית, שירות רט"ן שניתן בחו"ל, גם הוא בגדר "שירות רט"ן", ולכן לכאורה חלה עליו הגדרת "זמן אוויר" שחלה על "שירותי רט"ן" ללא אבחנה ביניהם.

9. המסקנה שוב אינה חדה כל כך, כאשר פונים אל הגדרת שירותי רט"ן. אלו מוגדרים ברישיונה של פלאפון ובזה של סלקום כ"שירותי בזק הניתנים באמצעות מערכת הרט"ן" (הדגשה שלי - א"ש). ברישיונה של פרטנר מוגדרים שירותי רט"ן כ"שירותי בזק הניתנים באמצעות ציוד קצה רט"ן ובאמצעות מערכת רט"ן". ציוד קצה רט"ן מוגדר ברישיונות המשיבות באופן הבא: "ציוד בזק נישא או מיטלטל, המתאים טכנולוגית לחיבור אל מערכת רט"ן באמצעות מוקד רדיו תאי". מערכת רט"ן מוגדרת ברשיון פרטנר: "מערכת הרט"ן, שבאמצעותה נותן בעל הרישיון את שירותיו" (הדגשות שלי -א"ש).
הצדדים עסקו רבות במשמעותה של הא הידיעה בהגדרת מערכת הרט"ן, ואולם אני סבורה שאין להניח שדין שונה לסלקום ולפלאפון מזה של פרטנר. יתרה מזו, גם קריאה ברשיונה של פרטנר מביא לאותה הא ידיעה אבל בשרשרת ההגדרות המובילה להגדרת מערכת רט"ן ולא קודם לכן. כך או אחרת, כל הרשיונות מתיחסים למערכת הרט"ן של בעל הרשיון. בין באמצעות הא הידיעה, בין באמצעות ההגדרות הנוספות.

השימוש המילולי במערכת הרט"ן של בעלת הרשיון מלמד כי הכוונה למערכת הרט"ן של חברת הסלולר, באופן מובחן ממערכת רט"ן של מפעיל אחר, למשל מפעיל בחו"ל, שבאמצעותו ניתנים שירותי הנדידה.

הפרשנות המילולית מאפשרת אצל כל החברות פרשנות שלפיה "זמן אויר" כהגדרתו ברשיון, חל על משך הזמן שבו מנוי מקבל שירותי רט"ן, באמצעות מערכת הרט"ן- שבאמצעותה נותן בעל הרישיון את שירותיו, ולא באמצעות מערכת רט"ן שמופעלת ע"י מפעיל אחר, גם אם רכישת שרותיו של המפעיל האחר (בחו"ל) נעשית באמצעות חברת הסלולר.

10. סעיף 7.1(8) ברישיון פלאפון וסלקום וסעיף 7.1(ט) ברישיון פרטנר מפרטים את השירותים שרשאי בעל רישיון לספק ללקוחותיו, ואלו הם (קיימים הבדלים קלים בניסוח, שאין להם משמעות בענייננו, ולכן מצוטט הסעיף הרלוונטי ברישיון פלאפון לדוגמא):

"(א) שירות טלפון בסיסי אלחוטי נייד;
(ב) שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף כמפורט בתוספת הראשונה;
(ג) שירות נדידה (Roaming)
(ד) כל שירות רט"ן אחר שהותר לפי רישיון זה."

כלומר, שנעשתה אבחנה בין שירות הנדידה לבין כל שירות רט"ן אחר המותר לפי הרישיון.

11. סעיף 2.2 בנספח ה' בתוספת השנייה ברישיונות המשיבות קובע את זמינות מוקד הפניות הטלפוני ומבחין בין שירותי רט"ן למנוי לבין שירותי נדידה.

12. ניתן ללמוד אודות אבחנה בין שרותי נדידה לבין שירות רט"ן גם ברכיבי התשלום המפורטים בסעיף 73 ברישיון פלאפון, ובסעיף 74 ברישיונות סלקום ופרטנר, המגדירים "סוגי תשלומים":
"...


דמי התקנה חד פעמיים בעד חיבור ציוד קצה נייד או נישא, שברשות המנוי אל מערכת הרט"ן, כולל הנפקת כרטיס חכם (SIM) למנוי או דמי רישום חד פעמיים (להלן- דמי חיבור);
תשלום חודשי קבוע;
תשלום עבור זמן אויר כמפורט בסעיף ...
תשלום עבור השלמת שיחה מפורט בסעיף...
תשלום בעד שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף, המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון."


13. ברישיונה של פרטנר מופיע שירות "נדידה בינלאומית" כחלק משירות ערך מוסף, ואילו ברישיונות פלאפון וסלקום הוא מופיע כחלק מן השירותים הנלווים, אך בכולם התייחסות לשירות הנדידה מובחן משירות טלפון בסיסי.

תעריף סל בסיסי נקבע בסעיף ההגדרות באופן הבא ברישיון פרטנר:

"תעריף לחבילת שירות רט"ן בסיסית, הכוללת תשלומים אלה בלבד:


דמי חיבור חד-פעמיים למערכת רט"ן, כאמור בסעיף 74.1(א);
תשלום קבוע חודשי;
תשלום בעד זמן אוויר"


כלומר שהסל הבסיסי אינו כולל שירות ערך מוסף או שירות נלווה, ושוב מובחנים הללו משירות הרט"ן הבסיסי.

14. בע"א 1355/10 ליבל נ' פרטנר (לא פורסם, 3.1.2010) אושרה החלטה שניתנה בת"צ מרכז 2210-10-08 סיני ליבל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (לא פורסם, 3.1.2010). המבקשות מתיחסות לציטוט הבא מפסק הדין בבית המשפט המחוזי: "סעיף 7.1(ט) מונה את שירותי הרט"ן שהמשיבה רשאית לספק. שירותים אלה כוללים שירותי נדידה, על כן אינני מקבלת את טענת המשיבה כי שירותי נדידה אינם שירותי רט"ן".
ברי כי בענין ליבל בית המשפט לא התיחס לאבחנה המתבקשת בבקשה שלפני, בין שירותי רט"ן שניתנים על ידי בעל רשיון בישראל, לבין שירותי נדידה שבהם ניתן שירות הרט"ן על ידי מפעיל זר. הדברים נאמרו על רקע השאלה שעמדה לדיון שם: אם רשאית פרטנר לפי רשיונה לחייב את מנוייה בתעריף שונה בגין שירותי נדידה לחו"ל שניתנים להם בארץ במקומות בעלי טופוגרפיה מיוחדת סמוך לגבולות הארץ עם מדינות אחרות.
משום כך אין צורך ליישב את הדברים שנאמרו שם עם ענייננו. מעבר לכך, אני מסכימה כי שירותי נדידה הם אכן שירותי רט"ן. השאלה היא אם הם נכללים בהגדרת "זמן אוויר" ברישיונות המשיבות, אם לאו. כלומר אם הגדרת "זמן אויר" מתייחסת לכל שירותי הרט"ן הניתנים ע"י המשיבות, לרבות אלו שמתקבלים באמצעות שירותי נדידה, כטענת המבקשות או שמא לשירותי רט"ן שניתנים ע"י המשיבות בלבד – כטענת המשיבות.
זאת ועוד, במקום אחר בענין ליבל מבחינה כב' השופטת נד"ב בהתיחסות שונה של רישיונה של פרטנר לשירותי נדידה במובחן משירותים אחרים (שירותי ערך מוסף).

15. סעיף 84.1 בפרק ז' ברישיון סלקום וברשיון פרטנר, וסעיף 79.1 בפרק ז' ברישיון פלאפון קובע תנאים לתשלום תמלוגים של בעל הרישיון על הכנסות חייבות. התמלוגים נקבעים לפי תקנות הבזק (תמלוגים), התשס"א-2001.
התוספת השלישית לתקנות הבזק (תמלוגים) קובעת כי ההכנסות הן "...לרבות הכנסות ממתן שירותי נדידה, ובניכוי אלה...".
המסקנה היא שהמאסדר ראה בשירות נדידה שירות מובחן משירות רט"ן לפי הרשיון.

16. המבקשות טוענות שהמאסדר הוציא מפורשות את שירות הנדידה מתחולת הוראה ברישיון (סעיף 74.8(ב) ברישיונה של פלאפון, וסעיף 75.8(ב) ברישיונותיהן של סלקום ופרטנר). כלומר, ברצותו יכול המאסדר להתייחס לשירות הנדידה במפורש (ס' 39 לבקשת האישור). מכאן שכאשר החליט בהגדרת זמן אויר לא לאבחן את שירות הנדידה במפורש – התכוון המאסדר לכך שההגדרה תחול על כל שירותי הרט"ן, לרבות שירותי הנדידה.
לא ברור שמסקנה זו המסקנה היחידה ואין בלתה:
בסעיף העקרי (ס"ק (א)) נקבע איסור על גביית תשלום עבור שיחה שהמנוי לא יזם. ס"ק (ב) שאליו מתייחסות המבקשות מאפשר לגבות תשלום עבור שיחות לא יזומות במקרים מסויימים, בהם: "השיחה מועברת למנוי באמצעות שירות נדידה".
אלמלא התייחס המאסדר באופן מפורש לשירותי הנדידה, לא ניתן היה לגבות תשלום עבורם בשיחה לא יזומה, משום ההוראה הכללית האוסרת זאת. לעומת זאת, אם מתקבלת פרשנות לשונית שאינה מחילה את הגדרת זמן האויר על שירות נדידה, אין גם צורך להוציאו מן הכלל באופן מפורש.

17. המבקשות מוסיפות כי הקטנת יחידת זמן האוויר מדקה ל- 12 שניות ולאחר מכן לשניה בודדת, באה לצמצם את התשלום עבור זמן שלקוח לא צרך בפועל, ואת חוסר ההגינות שקיים בכך. תכלית זו מתקיימת גם בנוגע לשיחות שמבוצעות באמצעות שירות נדידה, כמובן, אולם אינה חזות הכל. אל מול תכלית זו עומדים למשל שיקולי עלות השרותים בחו"ל, שאינם קבועים ואינם כפופים להסדרת המאסדר הישראלי, כמובן.

פרשנות ממקורות חיצוניים
18. בנוסף לפרשנות האפשרית מתוך הרשיונות עצמם, ניתן לפנות למקורות חיצוניים:

ממונה פיקוח שירותי ציבור במשרד התקשורת ומרכזת פיקוח על פניות הציבור במשרד הביעו עמדתם, שהחברה רשאית לחייב ביחידות של דקות שלמות בשיחות מחו"ל לארץ, ושהכללים בדבר זמן האוויר אינם חלים בעת שירות נדידה בחו"ל (נספחים טז-יח לתשובת פרטנר). הגם שעמדות אלו אינן מחייבות את בית המשפט, בנסיבות העניין הן מחזקות את הפרשנות (א' ברק פרשנות במשפט כרך ב פרשנות החקיקה (תשנ"ג), בעמ' 796-799, 802-803; 939/05 נעמה ברבי אדריכלית נ' שר התמ"ת, פיסקה 17 (לא פורסם, 18.6.07)).

19. כללי שירות הנדידה שנקבעו ברישיון הכללי של פרטנר מאפריל 1998 בס' 67.7 ברישיון, (אשר בוטל בתיקון מספר 14 מיום 11.9.2002) קבעו כדלקמן:

"בעל הרישיון יספק שירותי נדידה... למנוייו ולמנויים של מפעילי רט"ן אחרים, כולל מנויים של מפעילים של שירותי רט"ן בשטחי המועצה הפלשתינית ומפעילים של שירותי רט"ן בחו"ל; השר רשאי לקבוע כללי שירות נדידה... בתקנות על פי החוק; עד להתקנתן יקבע בעל הרשיון הסדרים מתאימים".

20. התיחסות מפורשת ושונה לשירות הנדידה נעשתה גם בהוראת מנכ"ל משרד התקשורת, בנוגע לפרסום התעריף במטבע שקלי (נספח 7 לתגובת פלאפון).

21. בסעיף 6.1(ג) בעמ' 2 במכרז של משרד התקשורת למתן הרישיון (נספח טו לתשובת סלקום) נכתב בעניין זמן האוויר, שהיחידות יהיו אחידות באזורי השירות של מפעיל הרט"ן. כלומר שיחידות זמן אויר לא התיחסו לשירותי נדידה.

22. המשיבות מוסיפות כי חברות מסחריות רבות, שאינן בעלות רשיון רט"ן, מספקות שירות מקביל לשירות הנדידה המאפשר לקבל ולהוציא שיחות מהמכשיר הסלולרי בחו"ל, ואינן מחייבות לפי יחידות זמן של שנייה אחת. בנוסף לכך ניתן להתקשר בחינם מחו"ל באמצעות תכנות מחשב או אפליקציות שמותקנות במכשירים מתקדמים של טלפון נייד. משרד התקשורת אינו מתערב בכך מאחר שהוא אינו רואה בשירות הנדידה ככזה הטעון רישיון. ואילו המנויים רשאים כמובן להשתמש בכל אחת מן השיטות הזולות או ללא תשלום כלל, לפי בחירתם. גם פן אופרטיבי זה מלמד על כך שלא היתה כוונה לחייב את שירות הנדידה בחיוב בזמן אוויר על פי הרישיון.

23. סלקום הפנתה למקור נוסף להראות שבעצמה ראתה את שירות הנדידה כנפרד מאופן החישוב של שירותי הרט"ן בארץ: בתשקיף שנלווה להצעה שפרסמה לציבור בשנת 2007 לא כללה בחישוב השימוש החדשי הממוצע למנוי את הזמן שצרכו מנוייה באמצעות שירות נדידה, למרות שהגדלת הנתון היתה מטייבת את התשקיף. סלקום פעלה כן משום שלא ראתה בצריכה באמצעות שירותי נדידה משום צריכה באמצעות מערכת הרט"ן שלה.

הסכמת הצדדים
24. בהסכמים עם המנויים פורש באופן ברור כי החיוב עבור שרותי נדידה שונה ומחושב באופן אחר מחישוב זמני השיחה שבתוך הארץ:

מנויי סלקום הועמדו על התעריפים ועל אופן החיוב בהסכם ההתקשרות עצמו (סעיף 9 בו, שקובע מפורשות כי "החיוב יבוצע על בסיס יחידות החיוב הקבועות במחירון... על בסיס יחידות מניה של דקות שלמות (תוך עיגול חלק מדקה לדקה שלמה)..."; באתר האינטרנט של סלקום; בהסכם "חבילת דקות + SMS חו"ל"; בדפי מידע שמונפקים למנויים המבקשים זאת; וכן מפי נציגי השירות במוקד השירות הטלפוני של "סלקום חו"ל".

פלאפון הפנתה לחוזי ההתקשרות ולאתר האינטרנט בהם נכתב כי החיוב בגין זמן אויר בחו"ל יהא לפי יחידת זמן אויר בת דקה "...החיוב הינו על בסיס יחידה של דקה (עיגול לדקה שלמה)" (סעיף 9 בנספח המנוי), "...התעריף מוצג בש"ח והינו לדקת שיחה או חלק ממנה" (תעריפון פלאפון חו"ל לארצות הברית). כמו כן, ההסכם מפנה את המנוי אל המחירון שבו מפורטים התעריפים בחלוקה על פי סוגי שירותים. קיים תעריפון מובחן ונבדל לשירותי נדידה (תעריפון נדידה) ותעריפון מובחן לשירותים כלליים (תעריפון כללי) ותעריפונים אלה מהווים חלק בלתי נפרד מן ההסכמים עצמם. (סעיף 6ב' להסכם הכללי, סעיף "שונות" בנספח להסכם, סעיף 1ב. לנספח למנוי).

המבקשות אף לא טענו כי הוטעו לחשוב אחרת, אלא רק שהחיוב אינו עולה בקנה אחד עם דרישת הרשיון.

25. ההגיון באבחנה בין זמני החיוב הוסבר ע"י המשיבות בכך שהן עצמן מחויבות על ידי מפעילי הרט"ן הזרים בתעריפים שונים, המפעילים הזרים אינם כפופים כמובן לדרישת משרד התקשורת הישראלי, ואין מקום להגביל את חישוב זמן האויר באופן שעלול להביא להפסד כבד למשיבות. המשיבות לא הראו כיצד נערך חישוב זמן אויר על ידי המפעילים הזרים או כיצד הן עצמן מחשבות את התעריף. בהעדר הוכחה, אין לקבל את טענת ההפסד, ואין בדעתי להסתמך עליה.

26. טענה דומה שהשמיעו המשיבות, שעניינה אופן חישוב הנזק, היא שלא ניתן לחשב את המחיר שהיו גובות עבור שניה בחלוקה פשוטה של מחיר הדקה ל-60. הואיל וחברות הסלולר רשאיות לקבוע את תעריף שיחות חו"ל כראות עיניהן, אילו חויבו בחישוב לפי שניה ולא לפי דקה, היו גובות מחיר יקר יותר עבור כל יחידת זמן. טענה זו חשובה יותר לשלב השני של התובענה – ככל שבקשת האישור תאושר, מאשר לשלב הראשון.

27. אם כן, בחינה כוללת של הוראות הרישיון מאפשרת פרשנות שמבחינה בין שרותי הנדידה לבין שרותים אחרים, למרות שהגדרת "זמן אויר" אינה מבחינה בין השירותים. אני סבורה שמשקל הנימוקים לטובת פרשנות זו מטה את הכף: ראשית, פרשנות מילולית של כלל הרשיון ולא של הסעיף הספציפי, שמלמד על אבחנה בין שרותי רט"ן שנותן בעל הרישיון בעצמו לבין כאלו שהוא מתווך מחברות חו"ל בשירותי נדידה; שנית, אבחנה כזו עולה בקנה אחד עם כוונת המאסדר; ושלישית – פרשנות כזו הוחלה באופן מפורש ביחסים בין הצדדים לאורך הזמן.
על כן אני קובעת כי החיוב בזמן אויר שונה לשרותי נדידה אינו עומד בניגוד להוראות רישיונותיהן של חברות הסלולר. התוצאה המתחייבת היא קביעה שהתובענה אינה ראויה לאישור כתובענה ייצוגית, משום שאין אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות שבבסיס התובענה תוכרענה לטובת חברי הקבוצה, בנגוד לדרישת סעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006.

האם הפרת הרישיון או הפרת סעיף 11(א) בחוק התקשורת מהוות הפרת חובה חקוקה?
28. לאור תוצאת הדיון אין צורך להכריע בטענת המשיבות כי אין מדובר בעוולה של הפרת חובה חקוקה, משום שהרישיון אינו חיקוק, הוא מופנה כלפי החברה בלבד, ואינו מופנה לציבור כולו או אל חלק בלתי מסוים ממנו (בג"צ 1255/94 בזק נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661 (1995)). לטענתן, הפרת הוראת מינהל, ככל שהיתה, אינה מקימה עילה בגין הפרת חובה חקוקה. גם סעיף 11(א) בחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב-1982 אינו מקים עילה כזו, משום שהמחוקק קבע מסלול טיפול מיוחד למקרים של הפרת הסעיף, ולפיו יפנה שר התקשורת לבעל הרשיון בענין ההפרה. לתמיכה בעמדה זו ראו ת"צ (מחוזי מרכז) 1039-05-08 סילורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 18.10.2009); ה"פ (מחוזי ת"א) 376/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ, סעיף ח' (לא פורסם, 14.9.2006).
עוד נטען, כי למרות שהחוזה מפנה לרישיון, אין הרישיון מהווה חלק מן ההסכם.
המבקשות סבורות אחרת: פס"ד בזק קובע שרישיון איננו חיקוק בהקשר לחוק יסוד: חופש העיסוק, ולא בקשר להפרת חובה חקוקה. המונח "חיקוק" בפקודת הנזיקין מפורש על פי פקודת הפרשנות ולא עפ"י חוק הפרשנות, שכאמור בו חל רק על חוקים שחוקקו אחריו. כלומר, שהרישיונות הם חיקוק על פי פקודת הפרשנות. לחילופין, החיקוק הוא חוק התקשורת, שמכוחו הוטלה החובה לקיים את הוראות הרישיונות. כך אושרו תובענות ייצוגיות בבתי המשפט גם בעילות הפרת ס' 11 בחוק התקשורת והפרת הוראות הרישיון (תצ 38194-07-10 דוד ספיר נ' פלאפון תקשורת בע"מ (לא פורסם, 15.9.2011)).
כאמור, לא ראיתי להביע עמדה בשאלה זו כאן, משום שלדעתי הרישיונות לא הופרו.

האם הסתלקות קודמת מבקשה לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין מקימה מחסום דיוני לבקשה שלפני?
29. למרות ההחלטה שלעיל לדחות את בקשת האישור לגופה – אני רואה מקום להתייחס לטענת המשיבות, כי המבקשות מנועות היו מלהגיש את הבקשה שלפני, בשל מעשה בית דין או מניעה משפטית אחרת, לאור ההליכים שהתקיימו בעניין אנגל.
המשיבות הפנו גם לת"א 1522/08 יפת נ' פלאפון תקשורת בע"מ ואח' (לא פורסם, 1.6.2010 – צורף כנספח ו' לכרך הנספחים של סלקום) שבו נתקבלה הסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד שלוש חברות הסלולר, אולם לדעתי אין מדובר בענין זהה, ולכן לא ניתן ללמוד ממנו דבר.

בענין אנגל הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית זהה בשאלה העובדתית של אופן חישוב זמן אויר בשיחות מנויים בחו"ל, ועל כן גם זהה בשאלה המשפטית הפרשנית. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 8.6.2009, המליצה כב' השופטת ד' גנות שישבה בדין, לסיים את הבקשה בדרך של הסתלקות או פשרה. משלא הסכימו לכך באי כוח המבקשים, ניתנה החלטה בדבר הגשת סיכומים. כחודש ימים לאחר מכן הוגשה בקשה להסתלקות, תוך תשלום שכ"ט לב"כ המבקשים שם. בין השאר נאמר בבקשת ההסתלקות:
"בעקבות עיון בתגובות אלו ובעיקר ולאחר שבדיון המקדמי שהתקיים בבקשת הייצוג בבית המשפט הנכבד ביום 8.6.09 הביע בית המשפט בבירור את דעתו שסיכויי בקשת הייצוג קלושים, והמליץ למבקשים לשקול הסתלקותם, החליטו המבקשים להסתלק מבקשת הייצוג בכפוף לאישורה על ידי בית המשפט הנכבד של בקשה זו".

לאחר שנתקבלה הבהרה של ב"כ המבקשים בענין גובה שכר הטרחה המוסכם – אושרה ההסתלקות.
30. במקום אחר סברתי שהסתלקות היא הכרה של התובע בחולשת תביעתו, שמביאה אותו "להסתלק" ממנה (ת"צ (מחוזי מרכז) 13801-02-09 עזורי נ' 013 נטוויז'ן בע"מ, (לא פורסם, 7.10.2010)).
להבדיל מהסכם פשרה, הסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית אינה מקימה מעשה בית דין, כך שמבקש אחר יכול לבחור בעתיד להגיש תובענה ייצוגית בגין אותה עילה (ראו גם ענין עזורי בפסקה 8; ת"א (מחוזי ת"א) 1373/07 גולדשטיין נ' בנק הפועלים (לא פורסם, 14.12.2009); אלון קלמנט, "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא (2011) עמ' 31-32)).

השאלה היא אם בנסיבות מיוחדות כגון זו שלפנינו, כאשר מוגשת בקשה דומה להפליא לזו הקודמת, בעילה זהה ממש – יש לחסום את דרכו של התובע במחסום דיוני כלשהו?
לכאורה, כיוון שבהסתלקות עסקינן – לא נעשה מעשה בית דין, והתובע רשאי לשוב ולהדרש לאותו ענין עצמו.

עם זאת קיים חשש, כמו כאן, שתובענות שהוגשו והמבקש הסתלק מהן, תוגשנה מחדש בלא שנעשתה בחינה מקיפה ומעמיקה של הנסיבות שהובילו להסתלקות והאם התובענות אכן מקימות עילה.
אם המבקש לאשר תובענה ייצוגית נדרש לבדוק בדיקה מקיפה ומעמיקה את סיכויי התביעה, לרבות הראיות התומכות בה (2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' פ"ד נא(2)329,312 (1997); רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 248 (2003)) – על אחת כמה וכמה נכון הדבר לגבי מי שמגיש תובענה שכבר היה נסיון לענות בה, והמבקש חזר בו מן הדברים.

31. בין יתר השאלות הנדונות במסגרת הסתלקות או פשרה בתובענה ייצוגית, ניצבת במלוא עוזה "בעיית הנציג": האינטרס של המבקש ובא כוחו עלול להיות שונה מזה של חברי הקבוצה, מה שעלול לתמרץ הגשת תובענות ייצוגיות על מנת להתפשר. במקביל, גם למשיבים תמריץ להסיר את התובענה הייצוגית מעל פניהם במהירות יחסית, בעלות סבירה. הליכים כאלו אינם מקדמים את מטרות החוק, ועלולים להסיגן לאחור בשל בזבוז הזמן הטמון בהן, ללא תועלת לצבור.
זוהי הסיבה שבשלה נבנה מנגנון ההסתלקות כפי שנבנה, והוא מאפשר החלפת מייצג שהסתלק ובעיקר – חזרה על אותה בקשת אישור, אם סבר מבקש נוסף שהצדק עמו.
הסתלקות אינה מהווה מעשה בית דין, על מנת שלא תחסמנה תובענות ראויות רק משום שמי שהגיש לכתחילה את בקשת האישור בחר להסתלק ממנה.

32. טענת ב"כ המשיבות כי האפשרות לשוב ולהגיש אותה תובענה תרתיע משיבים מלהסכים להסדרי פשרה נכונה היא. ואולם אני סבורה שניתן להעמיד את רוב המשיבים בתובענות ייצוגיות בחזקת מי ששקלו את כל היבטי הפשרה והסכום ששולם, לרבות הסיכון בחידוש התובענה, שללא ספק היה ידוע להם בשעה שהסכימו להסתלקות.
ככל שמתקשה משיב להסכים להסתלקות מסיבות ראויות, יכול הוא לנווט את המשא ומתן עם ב"כ המבקש להסדר של פשרה, שיאושר לאחר בדיקה מעמיקה, ויעניק חותם של סופיות הדיון.

יתרה מזו: על פי הרוב יתקשה מבקש חדש לחזור על עקבי חברו, ולו משום שהסתלקות מלמדת על הערכה שלילית של סיכויי הבקשה. במקרים אחרים יהיה בהסתלקות תיקון מסוים צופה פני עתיד, שכשלעצמו מצמצם את עילת התביעה העתידית. וכאשר במסגרת הסתלקות מאושר גם סכום לתשלום – יהיה על המבקש הבא להראות כי נזקי הקבוצה עולים על הסכום ששולם.
מכל הסיבות הנ"ל נדמה שהחשש שהתגשם במקרה זה אינו מלמד על הכלל, כי אם על היוצא מן הכלל.

33. בת"א (מחוזי ת"א) 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (לא פורסם, 24.10.2002), אשר אושר בע"א 10688/02 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (לא פורסם, 27.3.2003) הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לאחר שנדחתה בקשה בעילה זהה, ונמצא שאין שוני בינה לבין הבקשה החדשה. בנסיבות אלו החליט בית המשפט (כב' השופטת א' חיות) לסלק את התובענה על הסף.
ענין רוזנפלד נדון לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006. לדעתי הכלל שנקבע בו יחול ביתר שאת לאחר חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, בעיקר משום שהמחוקק הדגיש בחוק זה את הצורך בניהול הדיון ביעילות. על כן יש להקפיד ולמנוע דיונים כפולים בתביעות שעילותיהן זהות (ת"צ (מחוזי מרכז) 4112-01-08 גיא ויקטור פרג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 19.3.2010)).
בענין רוזנפלד הובהר שדחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית אינה מהווה מעשה בית דין. אף על פי כן מצא בית המשפט לנכון לבחון אם הבקשה שלפניו אינה אלא חזרה על הבקשה הקודמת, וכך אכן קבע.

יש לאבחן את המקרה הנוכחי בבסיס הטיעון ממש: ענין אנגל לא נדון על ידי בית משפט ולא ניתנה בו הכרעה משפטית, למעט אישור ההסתלקות. כלומר שלא היתה הכרעה לגופו של ענין.

34. ב"כ המבקשות מסר כי לא ידע אודות תביעת אנגל בשעה שהגיש את הבקשה הנוכחית, ולא ניתן היה לדעת עליה משום שלא פורסמו בפנקס התובענות הייצוגיות דבר הגשתה וגם לא דבר ההסתלקות הימנה.
אכן, השאיפה שפנקס התובענות הייצוגיות יהווה אסמכתא מלאה טרם התממשה במלואה. ברור שיש לתת לפנקס ולעצם הרישום בו משמעות משפטית ככל שניתן. עם זאת, מקום שהוכח שהפנקס לא ייצג את העובדות הקשורות בהתדיינות – אין לו משקל, או שמשקלו פוחת (ע"א 5503/11 אליהו דבח נ' מירון דינרי, (לא פורסם 18.1.2012)).

35. על אף כל האמור, אני סבורה שרשאי בית המשפט לשקול במסגרת האיזונים שבדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית גם את העובדה שהוגשה בקשה קודמת, ואת תוצאותיה.
בעניננו, כאשר ב"כ המבקשות ידע אודות אותה בקשה בשלב תשובות המשיבות לבקשה לאישור תובענה ייצוגית – ראוי היה לשקול פעם נוספת את עילת התביעה.
משהדבר לא נעשה, או אם נעשה באופן שאינו משכנע, ועילת התביעה נדחתה לגופה – יש לתת לכך ביטוי בפסיקת ההוצאות.

סיכום
36. על יסוד הדברים שנכתבו לעיל לדעתי אין אפשרות סבירה כי השאלות המשפטיות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. על כן אני דוחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ויחד עמה גם את התביעה האישית של המבקשות.

37. בנסיבות העניין, לרבות ענין אנגל, ולאור העובדה שלא נשמעו חקירות המצהירים – אני מחייבת את המבקשות לשלם לכל אחת מן המשיבות סכום של 25,000 ₪.

38. המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. גמול לתובע ייצוגי

  2. גמול תביעה ייצוגית

  3. חוק תובענות ייצוגיות

  4. צלתוק - תביעה ייצוגית

  5. הסתלקות מתביעה ייצוגית

  6. התיישנות תביעה ייצוגית

  7. אגרת אשפה תביעה ייצוגית

  8. פסיקת גמול לתובע ייצוגי

  9. תביעה ייצוגית נגד הפניקס

  10. נטל ההוכחה בתביעת ייצוגית

  11. פגם ביסוד ההסכמה מצד הלקוח

  12. בקשה להצטרף לתביעה ייצוגית

  13. חישוב כינון - תביעה ייצוגית

  14. צירוף נתבעים בתביעה ייצוגית

  15. בקשה לתביעה ייצוגית נגד כלל

  16. בקשות לאישור תביעות ייצוגיות

  17. תביעה ייצוגית נגד בית השקעות

  18. אישור הסדר הפשרה בתביעה ייצוגית

  19. פשרה בתביעה ייצוגית נגד הבנקים

  20. תביעה ייצוגית בנושא אס אם אסים

  21. תביעה ייצוגית בנושא יחידות נופש

  22. אישור תובענה ייצוגית נגד פלאפון

  23. דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  24. הסרת קיפוח - פשרה בתביעה ייצוגית

  25. פשרה בתביעה ייצוגית נגד ההסתדרות

  26. בקשה להוספת נתבעים לתביעה ייצוגית

  27. הסתלקות מבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  28. תעריף שיחות לחו''ל - תביעה ייצוגית

  29. בקשה לגילוי מסמכים בתביעה ייצוגית

  30. כתב תגובה לבקשת אישור תביעה ייצוגית

  31. צירוף חוות דעת מומחה לתביעה ייצוגית

  32. החזר הוצאות רכב לעובד תביעה ייצוגית

  33. פתיחת מכשיר סים פרי - תביעה ייצוגית

  34. תביעה ייצוגית על החזר אגרות הוצל''פ

  35. הסדר פשרה לפני אישור תביעה ייצוגית

  36. החזר כספי תיעול אישור תביעה ייצוגית

  37. פשרה בתביעה ייצוגית נגד מנורה מבטחים

  38. בקשה למחיקת בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  39. תביעה ייצוגית של בנושא כרטיסים להופעה

  40. דחיית בקשה להכרה בתביעה כתביעה ייצוגית

  41. בקשה להעברת תביעה ייצוגית לבית משפט אחר

  42. תביעה ייצוגית בנושא תאריך תפוגה על מוצר

  43. פסק דין בתביעה ייצוגית נגד חברות הסלולר

  44. ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות

  45. שתי בקשות לאישור תביעה ייצוגית באותו עניין

  46. תביעה ייצוגית של רוכשי דירות נגד יזם פרויקט

  47. העברת מקום הדיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  48. הסדר פשרה בתובענה ייצוגית תגובת היועץ המשפטי

  49. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד הבנק הבינלאומי

  50. הימנעות מפניה מוקדמת לפני הגשת תביעה ייצוגית

  51. אגרת ערעור על דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  52. סעיף 19 - בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית

  53. תביעה ייצוגית: גביית אגרות בניה בגין שטחים שאינם כלולים "בשטח המותר לבניה"

  54. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון