סטייה מתנאי סף במכרז

סטייה מתנאי סף במכרז
ההליך
1.     מדובר בעתירה מנהלית, בה ביקשה העותרת להורות על ביטול החלטתה של משיבה 1 מיום 9.8.06, המכריזה על משיבה 2 כזוכה במכרז 42/2006 לאספקת שירותי ניקיון למוסדות החינוך ומשרדי העירייה בעיר אשקלון ( להלן: "המכרז").
במקביל להגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו ביניים שיאסור על משיבה 1 להתקשר עם משיבה 2 והמונע ממשיבה 2 להתחיל בביצוע העבודות.
בקשתה של העותרת לצו ביניים נדחתה ביום 24.8.06 על ידי השופט י. צלקובניק בבית משפט זה.

העובדות המוסכמות
2.     א. כותרת המכרז היתה:"תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז ותנאי המכרז" (נספח א' לעתירה).

בסעיף 10 למכרז נאמר:
"10.      .....
ד. המציע יגיש את הצעתו על בסיס נתוני חישוב אלה:
(1).     מאחר והעירייה אינה מעוניינת בתחלופת עובדים תדירה ועל מנת ליצור בסיס השוואה בין ההצעות למכרז, נדרש המציע להגיש הצעתו על בסיס תחשיב שכולל בין היתר את התשלומים עבור זכויות סוציאליות שיש לשלם לעובדים כמפורט בנספח ד' לחוזה המכרז, בעמודה המתייחסת לעובד העובד בין חצי שנה לשנה, וזאת בתוספת לשכר המינימום לשעה.

למען הסר ספק, אין באמור לעיל כדי לגרוע מהתחייבויות הקבלן לפי ס' 10 (א) לחוזה המכרז, ובכל מקרה הקבלן מתחייב לשלם לעובדיו בהתאם לאמור בסעיף 10 (א) להסכם עפ"י תקופות העסקת העובדים בפועל.
(2).      מכסת השטחים לשעת עבודה לא תעלה על:
א.     ביחס למוסדות חינוך - 200 מ"ר לשעת עבודה.
ב.     ביחס למשרדי העירייה - 110 מ"ר לשעת עבודה.

ה. המציע יצרף לטופס הצעת משתתף תחשיב מפורט המפרט את חישוב ההצעה ע"ב הנתונים המפורטים בס"ק (ד) לעיל.

ו. תמצא ועדת מכרזים לאחר בדיקה כי ההצעה שהוגשה ע"י המציע הינה בניגוד לנתוני החישוב המפורטים בס"ק (ד) דלעיל - ההצעה תיפסל. לצורך כך תהא רשאית הועדה לדרוש מהמציע נתונים ו/ו תחשיבים נוספים לפי שיקול דעתה."
בסעיף 23 למכרז נאמר:
" מבלי לפגוע בהוראות הפסילה המפורשות לעיל, אי מילוי אחר הוראות/ תנאי מסמך זה ככתבם עלול לגרום לפסילת המכרז".

בסעיף 10 (א) לחוזה העבודה הקבלני שצורף למכרז (נספח ב' לעתירה) נקבע:
"הקבלן מתחייב לשלם לעובדיו שכר שאינו פחות משכר המינימום במשק כפי שהוא מתעדכן מעת לעת בהתאם לחוק שכר מינימום, התשמ"ז 1987, בתוספת התשלומים עבור זכויותיהם הסוציאליות המגיעות לעובדים עפ"י כל דין (להלן: "התשלומים הסוציאליים"). התשלומים הסוציאליים יהיו בשיעורים המפורטים בטבלה המצורפת להסכם זה ומסומנת כנספח ד' ביחס לכל זכות המצוינת בטבלה. השיעורים יחושבו משכר המינימום העדכני במועד המשולם עפ"י חוק שכר מינימום.
למען הסר ספק, רשימת התשלומים הסוציאליים המפורטים בנספח ד' אינה רשימה סגורה. בכל מקרה הקבלן מתחייב לשלם את מלוא התשלומים הסוציאליים המגיעים לעובד עפ"י כל דין אף אם אינם מפורטים בנספח ד'.
הפרת הוראות שכר מינימום ע"י הקבלן ו/או אי תשלום התשלומים הסוציאליים לגבי עובד המועסק על ידו בביצוע החוזה מהווה גרם הפרה של חוזה זה."

בנספח ד' לחוזה העבודה הקבלני (נספח ג' לעתירה) בעמודה המתייחסת לעובד העובד בין חצי שנה לשנה, צוין שסה"כ העמסות בגין זכויות סוציאליות לעובד 33.1% בנוסף לשכר המינימום לשעה, שהוא נכון ליום 1.6.06 - 19.28 ₪. דהיינו, השכר המינימאלי לשעת עבודה, המגלם את הזכויות הסוציאליות כנדרש במכרז, עמד על 25.66 ₪ לשעה (19.28 ₪ X 1.331).
ב. ישיבת הסבר והבהרות למכרז:
ביום 24.7.06 נערכה ישיבת הסבר למכרז, שבה נכחו גורמים מהמשיבה 1 וכן קבלנים, לרבות העותרת והמשיבה 2 (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ד' לעתירה). עו"ד אבישור מהמחלקה המשפטית אצל המשיבה 1 הסביר לקבלנים, כי במכרז זה הוחלט להקפיד הקפדה יתירה על תשלום תנאים סוציאליים לעובדים, הוא הסב את תשומת לב הקבלנים לסעיפים 10ד' עד 10ו' במכרז, בהם פורט כיצד יש להגיש את ההצעה ועפ"י אלו חישובים, וכן לנספח ד' לחוזה העבודה הקבלני, בו פורטו התנאים המחייבים על פי דין. כמו כן ציין, כי על הקבלנים לצרף להצעתם תחשיבים מפורטים, וכי יש לקחת בחשבון עובדים שמועסקים בין חצי שנה לשנה. לשאלה אם ועדת המכרזים תתייחס גם להקפדה על ההוצאות הסוציאליות או שלנגד עיניה יעמוד רק המחיר, השיב כי אם יתגלה שההצעה לא סבירה, זה יהיה בניגוד לרשום בתנאי המכרז והצעה כזו תיפסל.
ביום 26.7.06 הבהירה המשיבה 1 במכתב הנושא תאריך זה והחתום על ידי יובל זוזט, מנהל היחידה לכ"א, ביטוח והסעות אצל המשיבה 1, כי "הצעת 'העלויות היומיות' יתורגמו לעלות שנתית לפי תדירות הניקיון של כל מוסד. ההצעות ייבחנו על פי העלות השנתית כאמור" (נספח א' לתגובה לעתירה מטעם משיבה 1).
המועד האחרון להגשת הצעות במסגרת המכרז היה 30.7.06.

ג. הצעות הצדדים:
העותרת הגישה הצעה ותחשיב, לפיהם הציעה סה"כ של 24.8 ₪ לכל שעת עבודה, הכולל שכר מינימום של 23.19 ₪ לשעה + הוצאות כלליות בגובה 3.5% + 3.5% רווח קבלני (תחשיב מטעם העותרת, שצורך כנספח ה' לעתירה). סה"כ התמחור השנתי של העותרת עמד ע"ס 2,678,300 ₪.
המשיבה 2 הציעה סה"כ של 29.09 ₪ לשעת עבודה, הכולל שכר מינימום של 25.10 ₪ לשעה + הוצאות קבועות לתפעול הפרויקט בסך 15,000 ₪ + רווח קבלני (הכולל ביטוחים והנהלת חשבונות) של 8% (ראו תחשיב מטעם המשיבה 2, שצורף כנספח א' לסיכומי העותרת - 9,163 ₪ ליום עבודה לחלק ל-315 שעות עבודה ביום). סה"כ התמחור השנתי של המשיבה 2 עמד ע"ס 3,126,500 ₪.
לפי ריכוז ההצעות למכרז שנערך על ידי המשיבה 1 וצורף כנספח ב' לתגובה לעתירה מטעם משיבה 1, הציעה המשיבה 2 סך של 25.24 ₪ לשעת עבודה של עובדות בוקר ו-29.04 ₪ לשעת עבודה על פי הצעתה למ"ר במוסדות חינוך, בעוד שהעותרת הציעה 24.8 ₪ לכל שעת עבודה כאמור.

ד. דיון בועדה
ביום 6.8.06 התכנסה ועדת המכרזים של המשיבה 1, בחנה את שתים עשרה ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז, בדקה את מסמכי המכרז וביקשה מנציגי שלושת הקבלנים שהציעו את ההצעות הזולות ביותר (להוציא את "תנופה שירותי כ"א בע"מ" שנפסלה בשל בעיה בערבות הבנקאית) להסביר את התחשיב שערכו. הועדה מצאה שארבעה מבין המציעים לא צירפו להצעותיהם תחשיב מפורט, וביניהם המשיבה 2. הועדה אישרה את צירוף התחשיב בשלב מאוחר יותר. לפי פרוטוקול הועדה (נספח ט' לעתירה), אישר היועץ המשפטי של המשיבה 1, כי המחיר לשעה ללא רווח קבלני הוא 25.66 ₪ וכי הצעתו של מי שהגיש הצעה פחותה מכך תיפסל (עמ' 4 לפרוטוקול).
בתום הדיון החליטה הועדה להמליץ על הצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז, וזאת לאחר שהצעתה של העותרת נפסלה על ידי הועדה פה אחד, מאחר שהעמיסה על שכר המינימום העמסות נמוכות מאלה שנדרשו לפי תנאי המכרז וכן מאחר שהעותרת יצאה מהנחה שמחצית מהעובדים יעבדו פחות מחצי שנה, בניגוד לדרישה בתנאי המכרז להכין את התחשיב לפי העמודה האמצעית של עובדים המועסקים בין חצי שנה לשנה. לאחר שגם הצעתה של החברה השלישית שנשמעה בפני הועדה ("שמר קמפו ולטר חברה לשמירה ושירותים בע"מ") נפסלה, הוחלט ברוב של 5 נגד 1 להמליץ על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז.

טענות הצדדים
3.     העותרת הכחישה קיומו של "תנאי סף" בנוגע לתמחור המינימאלי של שעת עבודה שיגלם גם את התנאים הסוציאליים, וטענה כי אפילו מדובר ב"תנאי סף", הרי שהמשיבה 2 לא עמדה בתנאי זה של העמסת התנאים הסוציאליים וכי נדרש היה לפסול את הצעתה של המשיבה 2 מטעם זה שבגללו נפסלה העותרת, וכן מהטעם כי המשיבה 2 לא צרפה תחשיב להצעתה.
נטען כי רק לאחר שהמשיבה 2 חויבה להציג תחשיב, היא הגישה את התחשיב שצורף כנספח לסיכומי העותרת, דהיינו התחשיב הוגש לועדת המכרזים שלא כדין לאחר הגשת הצעתה של המשיבה 2. כמו כן טענה העותרת, שאין בתחשיב הסבר למחיר בו נקבה המשיבה 1 כהצעתה של המשיבה 2 לעלות שעת עבודה של עובדות בוקר - 25.24 ₪ לשעה. בהקשר זה נטען כי מתוך 315 שעות עבודה ביום הוגדרו במכרז 69.5 שעות עובדות בוקר, כאשר גם בנוגע ליתר שעות העבודה, בקטגוריות "שעות עבודה במוסדות חינוך לפי מ"ר" ו"שעות עבודה במשרדי העירייה לפי מ"ר", נטען כי הצעת המחיר של המשיבה 2 לשעת עבודה נפלה ממחיר המינימום שהותווה במכרז, מאחר שהיא גילמה, כעולה מהתחשיב, העמסה של 30.19% בגין זכויות סוציאליות, במקום 33.1% לפי מסמכי המכרז.
כמו כן טענה העותרת, כי תנאי הסף של 25.66 ₪ לשעת עבודה לרבות הזכויות הסוציאליות לא עולה באופן ברור מהמכרז. בנוסף טענה לחשיפה מאוחרת של התחשיב של המשיבה 2 בפני בית המשפט וכן טענה טענות נוספות.
בסיכומיה ביקשה העותרת כי תוכרז כזוכה וכי תתחיל לבצע את העבודות נשוא המכרז לאלתר, על מנת לחסוך ממון לקופת הציבור.

המשיבה 1 טענה טענות מקדמיות, לפיהן יש לדחות את העתירה על סף מהטעם שהעותרת קיבלה לידיה את הערבות הבנקאית שצרפה להצעתה ולא החזירה אותה מייד ולכן רואים אותה כמי שויתרה על זכייתה במכרז, שכן הכלל הוא שעל הערבות הבנקאית להיות בתוקף כל עוד עומד המציע על קיום הצעתו (עת"מ (ב"ש) 309/04 קווי בן עמי בע"מ נ' עיריית אשקלון ואח'. כמו כן טענה לסילוק על הסף מהטעם של אי צירוף כל רוכשי ההצעות במכרז כמשיבים בהליך, מאחר שהבקשה להכריז על זוכה אחר במכרז מהסיבה שלא קיים מחיר מינימום, עשויה להעלות אצל מציעים פוטנציאליים את הטענה, כי ויתרו על הגשת הצעה מחמת העדר אפשרות להגיש הצעה נמוכה ממחיר המינימום. כמו כן עשויים מציעים שהציעו הצעה לטעון שהצעתם טובה יותר מהצעת העותרת, והדברים אמורים בפרט לעניינה של חברת "שמר", שסכום הצעתה היה נמוך מזה של המשיבה 2.
לגופו של עניין טענה המשיבה 1, כי לפי סעיפים 10ד' - 10ו' למכרז, המחיר המינימאלי שמביא בחשבון את הזכויות הסוציאליות של העובדים הוגדר כתנאי סף, אשר העותרת לא עמדה בו, ולכן הצעתה נפסלה כדין.
באשר למשיבה 2 נטען, כי צירוף התחשיב להצעה אינו מהווה תנאי סף במכרז, במובן שהצעתו של מי שאינו מגיש את התחשיב במצורף להצעה תיפסל, וכי שיעורי ההעמסה של התנאים הסוציאליים אצל המשיבה 2 עומדים בתנאי המכרז לפי המחיר הכולל של ההצעה, שהוא גבוה ממחיר המינימום. בהקשר זה נטען, כי דבריו של עו"ד צוריאל בפרוטוקול הועדה, כי תיפסל הצעתו של מי שהצעתו נמוכה מ-25.66 ₪ לשעה, התייחסו למחיר הכולל של ההצעה, ולא רק להעמסת התנאים הסוציאליים.
בנוגע לשעות עובדות הבוקר טענה המשיבה 1, כי הודיעה לכל משתתפי המכרז שההצעות ייבחנו על פי העלות השנתית, וכי על פי העלות השנתית בטבלה שהכינה המשיבה 1 (נספח ב' לתגובת המשיבה 1 לעתירה) גבוהה העלות השנתית של המשיבה 2 (3,126,500 ₪) מאומדן העלות השנתית של העירייה (2,854,285 ₪), ולכן הצעתה של משיבה 2 מכסה את עלות שיעורי ההעמסה שנדרשו במכרז ואף מעבר לכך.
לבסוף טענה המשיבה 1, כי החלטות הועדה לא חרגו ממתחם הסבירות ובוודאי לא לקו בחוסר סבירות קיצוני, ולכן אין עילה להתערבות בית המשפט בהחלטותיה.

המשיבה 2 חזרה על טענות המשיבה 1 והוסיפה טענת סף של מעשה עשוי, בטענה שהיא החלה בביצוע עבודות המכרז ולשם כך גייסה כ-100 עובדים ורכשה ציוד מתאים לביצוע עבודות ניקיון, כאשר תוקפה של ההתקשרות הוא לשנה אחת בלבד עד יום 15.8.07, שעה ששמורה למשיבה 1 האופציה להאריך את החוזה. כמו כן טענה לאי צירוף הצעתה של העותרת לעתירה.
תמצית טענותיה של המשיבה 2 לגופו של עניין היא כי הצעת העותרת הייתה נמוכה מהמחיר המינימאלי בו ניתן היה לנקוב לפי תנאי המכרז, וכי השאלה העומדת לדיון היא כשרות הצעתה של העותרת ותקינות פסילתה על ידי ועדת המכרזים. לטענתה, מאחר שהצעת העותרת פסולה הואיל ולא עמדה בתנאי הסף, טענותיה בדבר סבירות הצעתה אינן רלוונטיות. כמו כן טענה, כי הצעתה, להבדיל מהצעת העותרת, עמדה בתנאי המכרז, מאחר שהמחיר הכולל של הצעתה לשעת עבודה עלה על הנדרש במכרז, וזאת אף בלי להסתמך על נושא העלות השנתית, שאף הוא ענה לדרישות המשיבה 1.
בנוגע לצירוף התחשיב לאחר הגשת ההצעות, טענה, כי לא זאת בלבד שאין המדובר בתנאי סף, אלא שהדבר עוגן מפורשות בסעיף 10ו' למכרז, לפיו "תהא רשאית הועדה לדרוש מהמציע נתונים ו/או תחשיבים נוספים לפי שיקול דעתה". כמו כן טענה, כי אין בהגשת התחשיב לאחר הגשת ההצעה כדי לשנות את ההצעה ולהקנות לה יתרון בלתי הוגן.

דיון :
4.     השאלות שבמחלוקת:

  1.      האם פסילת הצעתה של העותרת היה כדין.
  2.      האם הצעתה של משיבה 2 עמדה בתנאי הסף של המכרז, וככל שנמצאה בה סטייה מתנאי הסף - האם מדובר בסטייה מהותית הפוגעת בעקרון השוויון בין המציעים האחרים והפוטנציאליים, או שמדובר בפגם טכני שאינו פוגע בעקרון השוויון שאפשר לוועדה לקבל את הצעתה.
  3.      האם פעלה הועדה כדין ובסבירות.


5.      תנאי סף:
ביחס להגדרת תנאי הסף נראה לכאורה מכותרת מסמך התנאים של המכרז, כי היא מתייחסת גם ל"תנאים מוקדמים", שהינם לכאורה תנאי סף וגם לתנאים אחרים, שאינם לכאורה תנאים מוקדמים. כמו כן, נראה לאור סעיף 23 לאותו מסמך, כי יש אבחנה בין הוראות פסילה מפורשות, שהינן תנאי סף ובין הוראות אחרות שאי קיומן "עלול" לגרום לפסילת ההצעה, ויש בכך כדי להצביע לכאורה על אבחנה בין תנאי סף המחייבים את פסילת ההצעה ובין תנאים אחרים בהם ניתן שיקול דעת אם לפסול את ההצעה או להימנע מפסילתה.
בקשר לכך יצוין שהוראות פסילה מצויות בסעיף 10.ו. למסמך התנאים דלעיל, המתייחס להצעה שהינה "בניגוד לנתוני החישוב המפורטים בס"ק ד'" של אותו סעיף, המתייחס לטבלה שבנספח ד' להסכם האמור לעיל. כמו כן מצויות הוראות פסילה נוספות במסמך האמור בסעיפים 11.א ביחס לערבות, בסעיף 16(א) ביחס לזהות המציע, בסעיף 16 (ב) ביחס לניהול פנקסי חשבונית ובסעיף 19 ביחס לרישיון עסק .
בקשר לכך יש להבחין כאמור בין פגם או סטייה מהותית מתנאי סף של המכרז המחייבת פסילת המכרז ובין פגם שאינו פוגע בעקרון השוויון, כאמור, שלגביו יש שיקול דעת לועדת המכרזים לפסול או להכשיר את ההצעה.
הוראת הפסילה הנוגעות לעניינו היא הוראות סעיף 10.ו. בה נאמר "תמצא ועדת מכרזים לאחר בדיקה כי ההצעה שהוגשה על ידי המציע הינה בניגוד לנתוני החישוב המפורטים בס"ק ד'- ההצעה תיפסל"
מכאן, שהוראות הפסילה מתייחסת למצב בו יש ניגוד בין ההצעה שהוגשה לבין נתוני החישוב האמורים בסעיף קטן ד'.
ביחס לעצם הדרישה לצרוף תחשיב, נזכר הדבר בסעיף 10.ה. לתנאים, שלגביו אין הוראת פסילה ספציפית לגבי עצם הדרישה לצרוף תחשיב להצעה.
כמו כן, נאמר בסעיף קטן ו' כי הועדה תהא רשאית לדרוש מהמציע נתונים נוספים ו/או תחשיבים נוספים, עובדה שיש בה כדי להצביע על כך כי אף שהדרישה לצרוף התחשיב מתייחסת לשלב שלפני הגשת ההצעה, אין מניעה לקבל נתונים ותחשיבים נוספים לאחר הגשת ההצעה.
על התכלית להגשת התחשיב נאמר במפורש ברישא של סעיף ד(1):
"מאחר והעיריה אינה מעוניינת בתחלופת עובדים תדירה ועל מנת ליצור בסיס השוואה בין ההצעות למכרז, נדרש המציע להגיש הצעות על בסיס תחשיב שכולל בין היתר, את התשלומים עבור זכויות סוציאליות שיש לשלם לעובדים כמפורט בנספח ד' לחוזה המכרז, בעמודה המתייחסת לעובד, העובד בין חצי שנה לשנה, וזאת כתוספת לשכר המינימום לשעה"
כפי שנלמד מאותה הוראה ומהתכתובת שהיתה לעיריה עם הסתדרות העובדים, בקשר לכך, ניתן להבין שמטרת ההוראה האמורה היתה ליצור אמצעי נוסף להתחייבות המציעים לשלם זכויות סוציאליות לעובדים, שיהא בו כדי להבטיח שהמציע הזוכה במכרז יעמוד בתשלום מלוא הזכויות הסוציאליות לעובדים, בכך שהצעתו תהא כדאית וברת ביצוע, לא רק ביחס לעובדים מתחילים, אלא גם ביחס לעובדים ותיקים, כאשר הקטגוריה שנקבעה כאינדיקציה לכך היתה של עובדים בין חצי שנה לשנה, שלגביהם העלות של הזכויות הסוציאליות הינה הקטגוריה האמצעית מבין שלוש הקטגוריות שצוינו בנספח ד' להסכם.
בכך רצתה העיריה למנוע מצב בו, על אף התחייבות המציעים לשלם לעובדים את מלוא זכויותיהם כדין, תהא להם מוטיבציה להגיש הצעה בסכום נמוך על מנת להגביר את סיכוייהם לזכות במכרז, אף שבאותה הצעה לא תהא להם אפשרות ריאלית להעסיק עובדים לתקופה ממושכת, אלא רק עובדים זמניים עם עלות נמוכה יותר של זכויות סוציאליות, ויכול להיות בה כדי להניע את המציע להימנע מתשלום בפועל של מלוא הזכויות הסוציאליות לעובדים, על אף התחיבותו בחוזה בקשר לכך. מטרת התחשיב היתה שהמציע יצביע על חישוב על פיו בנה את הצעתו באופן שיוכל להצביע על אפשרות ריאלית ועל כדאיות לביצוע העבודה, כאשר הוא מעסיק עובדים המועסקים בין חצי שנה לשנה ומשלם להם את מלוא הזכויות הסוציאליות, בהתאם לעמודה האמצעית של נספח ד להסכם.

6.     הצעת העותרת:
העותרת הציעה הצעת מחיר כולל של 24.8 ₪ לשעת עבודה, בעוד שהצעת המחיר המינימאלית על פי סעיף 10 ד' למכרז שיכולה לאפשר תשלום מלוא הזכויות הסוציאליות על פי נספח ד' להסכם שנכלל במכרז, עמדה על 25.66 ₪ (19.28 X 1.331).
במצב זה היתה הסטייה של העותרת סטייה העומדת בניגוד להוראות הפסילה בסעיף 10.ו., לפיו תיפסל הצעה המנוגדת לנתוני החישוב המפורטים בסעיף 10.ד.
כמו כן, מדובר בסטייה מהותית מתנאי הסף של המכרז המסכלת את התכלית של המכרז לקביעת מנגנון נוסף שיבטיח כדאיות ריאלית להעסקת עובדים לתקופות ממושכות ומתן תשלום מלוא הזכויות הסוציאליות לעובדים.
הצעה זאת היתה נמוכה מהאומדן, ובמקרה זה היתה לאומדן מטרה כפולה, לא רק לקביעת מנגנון להערכת סבירות ההצעות, אלא גם מנגנון שהיה בו כדי להבטיח העסקת עובדים לתקופות ממושכות ותשלום מלוא הזכויות הסוציאליות לעובדים. בקשר לכך עמד האומדן על הערכה המאפשרת את ביצוע העבודה בתנאים הנ"ל, בעוד שהצעה שהינה נמוכה גם מהאומדן וגם מהחישוב האמור בסעיף ד' להסכם, נראתה בעיני עורכי המכרז כהצעה שאינה מאפשרת באופן ראלי להעסיק עובדים לתקופות ממושכות ולשלם להם את מלוא הזכויות הסוציאליות.
סטייה זאת פגעה גם בעקרון השוויון , שכן לו היו יודעים כל המציעים שהגישו את הצעותיהם ומציעים פוטנציאליים שניתן להכשיר הצעה שאינה עומדת בתנאים הנ"ל ושניתן אף להעדיף הצעה כזאת כהצעה זולה יותר, היו שוקלים אף הם להגיש הצעות זולות יותר, שתוכלנה להתחרות בצורה טובה יותר עם הצעות אחרות, בעוד שהם הגבילו עצמן לתחשיב מינימלי שעומד בתנאי החישוב של נספח ד' להסכם.
לאור זאת נראה לי שבדין נפסלה הצעת העותרת.

7.     הצעת המשיבה 2:
משביקשה העותרת לבטל את ההחלטה המכריזה של המשיבה 2 כזוכה , ניתן וראוי לבחון אם יש מקום לכך, אף שאין בכך כדי להביא להכרזת ההצעה של העותרת, שנפסלה כדין, כזוכה.
ביחס להצעתה של המשיבה 2- היו בה מספר פגמים, כלהלן:
הפגם הראשון הוא בכך שלא צרפה להצעתה תחשיב המפרט את חישוב ההצעה על בסיס הנתונים המפורטים בסעיף ד', כנדרש בסעיף 10.ה., והיא הגישה אותו רק בשלב הדיון בועדה. בעניין זה אין הוראת פסילה מפורשת וישירה, אך יש מקום לבחון אם הוראת פסילה בסעיף 10.ו. לגבי ההצעה שהינה " בניגוד לנתוני התחשיב המפורטים בסעיף ד", מתייחסת גם לדרישה להגשת התחשיב, הואיל ואם לא צורף תחשיב להצעה, לא ניתן גם לקיים את הדרישה המחייבת התאמה בין ההצעה לתחשיב. ניתן גם להעלות חששות שהתחשיב המוגש לאחר פתיחת ההצעות יכול לאפשר מקצה שיפורים למציעים, לאחר שנודע להם על ההצעות האחרות, אם כי לא ניתן לקבוע שעם פתיחת ההצעות, יכולים לדעת המציעים האחרים על פרטי התחשיב של כל מציע.
פגם שני שהיה בהצעתה של משיבה 2 היה שהפרוט בהצעה שהוגשה על ידיה ביחס לעובדי בוקר היה 25.24 ₪ לשעת עבודה (נספח ט' לעתירה), ובכך היה נמוך המחיר מהמחיר שנקבע בנספח ד' להסכם, ביחס לעובד מחצי שנה עד שנה , שעמד כאמור על 25.66 ₪. מאידך גיסא, יש מקום לשקול אם היה בעובדה שהמחיר הממוצע לשעה עלה על המחיר האמור בנספח ד' הנ"ל, כדי לאפשר לועדה להכשיר את ההצעה של משיבה 2, על אף הפגם הנ"ל.
הפגם השלישי בהצעתה של משיבה 2 היה בכך שגם התחשיב המאוחר שהוגש על ידיה בשלב הדיון בועדה, לא נערך כפי שנדרש בנספח ד' הנ"ל, על בסיס התעריף של עובד מחצי שנה לשנה בתוספת של זכויות סוציאליות בשיעור של 33.1% לשכר המינימום, אלא על בסיס ממוצע המחירים של שלוש הקטגוריות של העובדים שבנספח ד' הנ"ל, שהגיע לעלות של זכויות סוציאליות בשיעור נמוך יותר של 30.19%. עם זאת, אותו תחשיב הוסיף על סכום שכר המינימום והזכויות הסוציאליות הנ"ל תוספת של רווח קבלני בשיעור של 8%, וכך יוצא שהמחיר הממוצע לשעת עבודה שהוצע על ידי משיבה 2 עולה גם על המחיר שנקבע בנספח ד' להסכם ביחס לעובד מחצי שנה עד שנה, וגם על המחיר הממוצע לשעה שנקבע באומדן, שהיה מושתת אף הוא על חישוב שכר מינימום וזכויות סוציאליות, לפי נספח ד' הנ"ל, ביחס לעובד לחצי שנה עד שנה ואפשר גם רווח קבלני ראוי.
על כך יש להוסיף שבמכתב מיום 26.7.06 שנכתב על ידי יובל זוזט, מנהל היחידה לכ"א , ביטוח והסעות אצל משיבה 1, נאמר כי "הצעת העלויות היומיות יתורגמו לעלות שנתית לפי תדירות הניקיון של כל המוסד", וכן שההצעות תיבחנה על פי העלות השנתית. אף שלא היה בהבהרה הנ"ל כדי לאפשר סטיה מהותית מתנאי הסף של המכרז, היה בה כדי לאפשר פרשנות המתמקדת בבחינת ההצעות על פי העלות השנתית, שניתנת לתרגום גם במחיר ממוצע של עובד.
כמו כן, נראה לי שיש להתחשב בנסיבות העניין בכך שמכרז זה היה המכרז הראשון אצל המשיבה 1 בו נדרש תחשיב ביחס לזכויות סוציאליות, והיו אי הבנות דומות אצל מספר מציעים.
בנסיבות העניין, נראה לי כי לא ניתן לקבוע שאי הגשת התחשיב על ידי משיבה 2 מלכתחילה, מתן אפשרות לצרופו בשלב מאוחר יותר, ואי התאמת הפרטים שבו לנספח ד' להסכם ביחס לעובדים מחצי שנה עד שנה, הצביעו על סטייה מהותית מתנאי הסף הפוגעת בעקרון השוויון או שהדברים נעשו בחוסר תום לב.
הנקודה המהותית שיש בה כדי להכריע בענין הוא שהצעתה המקורית של משיבה 2 שלא היתה ניתנת לשינוי בשום שלב, התייחסה למחיר כולל ומחיר ממוצע לשעת עבודה העולה על המחיר לשעת עבודה על פי נספח ד' להסכם ביחס לעובד לחצי שנה, היא עלתה על מחיר האומדן, והיה בה כדי לענות על מטרת המכרז ליצור מנגנון נוסף שיבטיח כדאיות ריאלית לביצוע העבודה באמצעות עובדים לתקופות ממושכות עם תשלום מלוא הזכויות הסוציאליות על פי נספח ד' להסכם ביחס לעובדים מחצי שנה לשנה. בכך ענתה ההצעה על התנאים המהותיים של המכרז על פי תכלית המכרז, ולא היתה בה סטיה מהותית מהוראות הפסילה בסעיף 10.ו. להסכם, היינו שלא היתה "בניגוד" לנתוני החישוב המפורטים בסעיף קטן ד'. מבחינה זאת לא היתה ההצעה בניגוד לחישובים הנ"ל ועל כן לא חלה עליה הוראת הפסילה הנ"ל מן ההיבט המהותי והתכליתי על ההוראה הנ"ל, ומכל מקום לא היתה סטייה מהותית מתנאי המכרז המחייבת את פסילתו.

בקשר לכך נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי במקרה של אי עמידה בתנאי סף יש לבחון האם מדובר בפגם "טכני" או בפגם "מהותי". בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' (ניתן ביום 16.1.07 , נאמר (בסעיף י"ג):
"לועדת המכרזים מסור שיקול-דעת להכשיר פגמים רק אם סבורה היא שאין מדובר בפגמים מהותיים, אלא בפגמים "טכניים" ובטעות בתום-לב מצדו של המציע. כדי להסיר ספק נדגיש, כי פעולת המציע בתום-לב היא תנאי הכרחי להכשרת פגם שנמצא בהצעתו (עע"מ 10582/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים (לא פורסם)). חובת תום הלב של המשתתפים כלפי הרשות המנהלית היא פועל יוצא מהכפפת דיני המכרזים למערכת דיני החוזים והטרום-חוזיים; היא גם הכרח בחברה מתוקנת. לנוכח זאת, נקבע כי הצעה הלוקה ברמייה ובאי-יושר, תיפסל..."

כמו כן נפסק שם (בסעיפים י"א-י"ב לפסק הדין):
"פגם מהותי בהצעה הוא פגם הפוגע בשויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, מה שאין כן בפגמים "טכניים".בפגמים מהותיים תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית... פגם מהותי הוא, בין השאר, פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז, או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים השונים. יתרון תחרותי בהליך המכרז, קרי, יתרון המקרב את המציע לזכייה במכרז, יכול שיתבטא באיחור בהגשת ההצעה... או בהתניה עליה... יתרון כלכלי בהליך המכרז, קרי, יתרון המתבטא בחיסכון בעלויות ההשתתפות במכרז, יכול שיתבטא באיחור בהגשת הערבות להצעה על ידי אחד המשתתפים... או בהקדמת מועד פקיעתה... שיבוש כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים השונים, יכול שיתבטא בתמחור לא ריאלי של מפרט הפרוייקט נשוא המכרז, תוך מה שקרוי תכססנות... ניתן לקבוע כי אי עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז מהווה בדרך כלל פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה...
י"ב.      מקום בו הפגם בהצעה "טכני", אין, לכאורה, פגיעה בעקרון השויון. בשלב הראשוני, בו נבדקים מסמכי המכרז שהוגשו על ידי המציעים השונים בעניין עמידתם בכללי הסף של המכרז באופן שלא נפגע השויון המהותי, אין מקום לבחינת התועלת הכלכלית הצומחת לעורך המכרז מקבלת ההצעה הפגומה.אמת המידה היחידה היא עמידתן של ההצעות בתנאים שהוגדרו ובחינתן, בגדרי השויון המהותי, בהשוואה הנערכת בין המשתתפים במכרז. שמירת זכויותיהם של המשתתפים בפועל ובכוח מתבטאת בעמידה דווקנית על מילוי התנאים המוקדמים, ופסילת הצעות שנמצאו בהן פגמים מהותיים. בשלב השני, תשקול ועדת המכרזים את תוכן ההצעות מתוך כוונה להשיא את התועלת הכלכלית והחברתית במימוש המכרז..."

8.      טענות מקדמיות
כמו כן ולהשלמת התמונה נראה לי, כי אין לקבל את הטענות המקדמיות שהעלו המשיבות בדבר מעשה עשוי ובדבר אי צירוף משיבים כעילות לסילוק התובענה על הסף. אין המדובר במעשה עשוי בהתחשב בכך שלא חלף המועד לביצוע העבודות נשוא המכרז, עד אוגוסט 2007, עם אפשרות להארכה נוספת של ההסכם, ובנסיבות העניין לא היה בנימוק זה כדי להכשיר פגם מהותי, לו היה נמצא כזה בזכייתה של המשיבה 2 במכרז.
לעניין הטענה המקדמית בעניין החזרת הערבות, טענה משיבה 2 שלאחר שהוחזרה לה הערבות על ידי משיבה 1 חזרה והפקידה אותה בבית המשפט, ואינני רואה צורך לדון בשאלה זאת בנסיבות הענין.
ביחס לטענה של אי צרוף יתר המציעים, נראה לי כי לו הייתה נפסלת ההצעה של משיבה 2, ניתן היה להחזיר את העניין לועדת המכרזים, ולא היה בכך כדי לפגוע באינטרסים ובזכויות של מציעים אחרים, ועל כן לא היה בכך כדי להשפיע על התוצאה.
ביחס לטענות הנוספות שהועלו על ידי הצדדים, לא מצאתי שיש בהן כדי להשפיע על תוצאות הדיון.

מסקנה
9.     לאור האמור, נראה לי שהחלטות הועדה לא חרגו מתחום הסמכות של ועדת המכרזים וממתחם הסבירות, ואינני מוצא עילה להתערבות בית המשפט בהחלטותיה.
העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין של המשיבות בסכום של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחת מהן.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה מכרז ?

  2. מכרז שיקום כביש

  3. ביטול מכרז חוזר

  4. מכרז התפלת מי ים

  5. מכרז שירותי גניזה

  6. מכירת קרקע ללא מכרז

  7. הצעה לא חתומה במכרז

  8. תקיפת תנאים במכרזים

  9. סטייה מתנאי סף במכרז

  10. פסילת תנאי סף במכרז

  11. הפליה מחמת גיל במכרז

  12. פגם טכני בהצעה במכרז

  13. ניסיון כתנאי סף במכרז

  14. טעות סופר בהצעה למכרז

  15. איחור בהגשת הצעה למכרז

  16. שיקול דעת ועדת המכרזים

  17. עתירה לתיקון תנאי מכרז

  18. פגמים בניהול הליך המכרז

  19. עתירה לביטול זכיה במכרז

  20. צו מניעה נגד הליכי מכרז

  21. עתירה לעיין במסמכי מכרז

  22. עתירה לפסילת מכרז פומבי

  23. ביטול זכיה במכרז בהגרלה

  24. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  25. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  26. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  27. איחור של דקות בהצעה למכרז

  28. קבלת עתירה על זכיה במכרז

  29. ייצוג הולם בוועדת המכרזים

  30. אי תשלום דמי השתתפות במכרז

  31. פסילת הצעה גבוהה מדי במכרז

  32. מכרז שלטי חוצות של העירייה

  33. מכרז לבחירת ראש מינהל חינוך

  34. ביטול זכיה במכרז העדר שימוע

  35. אובדן רווחים עקב ביטול מכרז

  36. פרשנות תנאי מכרז לטובת המציע

  37. ביטול אי הכרזה על זוכה במכרז

  38. הפרת חוזה להגשת מועמדות למכרז

  39. פיצויי קיום עקב אי זכיה במכרז

  40. ביטול זכייה במכרז לחכירת מגרש

  41. פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז

  42. מכרז עבודות ניקיון נחל הירקון

  43. סמכות בית המשפט בענייני מכרזים

  44. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. מכרז לביצוע עבודות פיתוח וגינון

  46. עתירה לפסילת זכיה של חברה במכרז

  47. עתירה לביטול זכיה במכרז שהתקבלה

  48. פסילת הצעה במכרז בגין פגם בערבות

  49. עתירה נגד זכיית גולן טלקום במכרז

  50. מכרז הקמה ותחזוקה של מערכות מידע

  51. איסור השתתפות במכרז פנימי בעירייה

  52. שינוי תנאי המכרז לאחר עיון בהצעות

  53. מכרז לאספקה והתקנה של מערכת מיגון

  54. נזקים כספיים בגין הסתמכות על מכרז

  55. עתירה לבית המשפט לקביעת הזוכה במכרז

  56. רשלנות מקצועית עורך דין דיני מכרזים

  57. החלטת ועדת המכרזים לפסול הצעה במכרז

  58. קבלת מידע על מכרז לפי חוק חופש המידע

  59. פיצוי על נזקים עקב שלילת זכייה במכרז

  60. שינויים בתנאי המכרז עילה לביטול מכרז

  61. עתירה נגד כל תהליך קבלת ההחלטות במכרז

  62. מחזיק במקרקעין מעל עשר שנים פטור ממכרז

  63. סמכות ועדת המכרזים לפסול הצעות גבוהות

  64. ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת המכרזים

  65. מכרז לאספקת ארוחות מוכנות לילדי צהרונים

  66. פסילת מכרז בגלל הצעות חלופיות של הזוכה

  67. עיכוב ביצוע פסק דין המורה על ביטול מכרז

  68. שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  69. דחיית עתירה לביטול זכייה במכרז עם פגמים

  70. חישוב שווי של נכסי גופים מוסדיים - מכרז

  71. ועדת המכרזים פנתה לקבל חוות דעת מקצועית

  72. ביטול החלטת ועדת המכרזים של ביטוח לאומי

  73. מכרז אספקת, התקנת ותחזוקת מערכות ממוחשבות

  74. צו זמני למניעת התקשרות לביצוע עבודות במכרז

  75. בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה

  76. מכרז למכירת מגרש להקמת מבנים למגורים ולמסחר

  77. היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

  78. בקשה כי בית המשפט יורה על הקפאת כל הליכי המכרז

  79. טענת פגמים בקבלת החלטת ועדת המכרזים שבחנה הצעות

  80. פיצויים לקבלן עקב עיכוב בביצוע עבודה במסגרת מכרז

  81. האם הזוכה במכרז עמדה בדרישות הניסיון שבתנאי סף ?

  82. סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מכרז קבלת אדם לעבודה

  83. אי התאמה בין הסכום במכרז שננקב במילים לבין הסכום במספרים

  84. עתירה להורות על ביטול זכיה במכרז לאיסוף ופינוי אשפה ופסולת

  85. נטען כי המכרז שפורסם הינו מכרז פסול, אשר "נתפר" לצורך זכיה

  86. נטען כי החלטת ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים ודינה בטלות

  87. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון